論對規范性文件的異議審查

錢文杰

（浙江大學 光華法學院，浙江 杭州 310008）

論對規范性文件的異議審查

錢文杰

（浙江大學 光華法學院，浙江 杭州 310008）

對規范性文件多重審查監督的體例安排在實踐中經常遭遇權力機關監督疲軟、行政內部審查滯后、司法外部審查被動，以及社會公眾監督乏力等尷尬。異議審查，作為公眾參與行政的一種新思路，其本質在于保障相對人的參與權，以彌補規范性文件制定、頒布和實施等過程中的公眾參與不足。當前，我國多地區規范性文件的異議審查規則在提請事由、受理機關以及審查范圍等方面存在差異。通過制定統一的異議審查規則，對受理機構、審查標準和糾正程序等擬作一體化規范，并輔之以提高公眾行政參與程度和拓寬規范性文件公開廣度，揚異議審查之實質功效。

規范性文件；異議審查；實證分析；完善路徑

引言

裁量乃行政法之精髓，廣泛存在于行政立法、行政復議、行政處罰乃至所有行政行為。為了防止行政裁量背后的權力濫用，規范性文件應運而生。伴隨著規范性文件的落地生根，實踐中卻頻發濫用規范性文件，侵害行政相對人合法權益的行為。①例如“復婚不準操辦酒席，違者禮金一律沒收”“全縣卷煙銷售必須達到25100箱”“按教師學科分配生二孩名額”“全縣統一門店牌匾”“就業、入學須提供父母無犯罪記錄證明”等。參見胡建兵：《“奇葩文件”背后有官本位的奇葩思維》，載長江網http://news.cjn.cn/cjsp/gdzl/201709/t3072873.htm.

十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》強調，“加強備案審查制度和能力建設，把所有規范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規范性文件，禁止地方制發帶有立法性質的文件。”規范性文件異議審查，是一種在公民、法人或者其他組織對規范性文件有異議時，向有權的處理機關提出異議申請，處理機關對申請進行受理、審查、處理及反饋的行為方式，能夠在現有權力機關的外部監督、行政機關的內部審查、司法機關的附帶審查等之外，扮演重要角色，產生實際影響。

一、規范性文件審查的模式及實踐瓶頸

對規范性文件的審查監督，形式雖多，但效果不彰，具體呈現出的是權力機關監督疲軟，行政內部審查滯后，司法外部審查被動，以及社會公眾監督乏力等現狀。

（一）權力機關監督疲軟。

我國《憲法》第67條和第104條規定了人大常委會有權撤銷人民政府制定的與上位法相抵觸或者不適當的決議、決定和命令，實踐中表現為各級權力機關紛紛出臺規范性文件管理辦法、規范性文件備案審查規定等。但是，一方面，權力機關的監督只是限于向制定機關提出“審查建議”，而且建議并不具有強制約束力；另一方面，權力機關的監督多屬事后監督、被動監督和寬泛監督，監督所能產生的效能有限，而且部分規范性文件還游離于權力機關的備案審查監督之外，例如國務院及其部門和鄉鎮人民政府制定發布的行政規范性文件就不在人大常委會的備案監督范圍之內。[1](p121)

（二）行政內部審查滯后。

行政內部審查即行政機關的體系內監督，主要是指上級人民政府發現下級人民政府，或各級人民政府發現其所屬部門制定的規范性文件之規定，與現行法律法規等相抵觸，有權撤銷或改變的監督方式。例如，《湖南省行政程序規定》就推動了整個湖南省的“紅頭文件”大清理活動，共清理出不合規定的“紅頭文件”649件，廢止25%。[2](p114)但是，一方面是因為規范性文件業已實施并影響他人，對行政相對人的利益造成實際損害，此舉多有“事后諸葛亮”之味，且成本相對較高。另一方面是行政內部審查的獨立性和中立性等無法保證，且囿于行政機關之間的利益關聯與互涉，行政機關的內部監督可能會因行政機關之間的關聯而流于形式，甚至演變為“互相禮讓”或“官官相護”。[3](p233)

（三）司法外部審查被動。

《行政訴訟法》第53條規定“公民、法人或者其他組織……在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規范性文件進行審查”，自此確立了人民法院在對具體行政行為的合法性進行審查時，一種附帶審查規范性文件的司法外部審查機制。法院可以附帶審查規范性文件，是在保護行政相對人合法權益上邁出的重要一步。但是，司法實踐中的規范性文件附帶審查仍有不足：一是規范性文件附帶審查有賴于法院對行政行為的立案受理，當行政行為不具有可訴性時，法院會因該行政行為不屬于行政訴訟的受案范圍而不予立案，公民、法人或者其他組織提起的規范性文件附帶審查請求會就此落空。[4](p89)二是根據《行政訴訟法》的規定，法院在具體行政訴訟中，即便是發現規范性文件不合法，也只能以司法建議的形式提出處理建議。實踐中，相當多的司法建議在發出后，并沒有得到行政機關的回復，“石沉大海”的現象值得深思。[5](p467)

（四）社會公眾監督乏力。

社會公眾監督即指公民、法人或者其他組織對規范性文件的監督，聚焦于規范性文件的制定，在此作狹義上社會公眾監督的概念理解。表現為一種事前監督，多地對公眾參與規范性文件的制定做出了嘗試性的探索，如《河北省規范性文件制定規定》和《廣州市行政規范性文件制定規定》等就規定了規范性文件制作中的征求意見、組織聽證等。但是在現實生活中，公眾真正參與的案例卻寥寥無幾。一方面，多地出臺的規范性文件備案審查辦法中提及了公眾提出審查要求的權利，即公民、法人或者其他組織認為規范性文件違法或不當的，可提出審查要求。另一方面卻未見對公眾監督途徑、方式，以及相關部門的信息反饋機制、責任救濟機制等方面的規定，有宣示性立法之嫌，致使公眾參與意識和重視程度都不足，公眾監督流于形式，監督效果收效甚微。

二、規范性文件異議審查的提出及其理論支撐

在我國，異議審查制度發端于2000年的《立法法》第90條第2款的規定，“公民認為法規和條例與憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會提出書面的審查建議，由常務委員會工作機構進行研究，必要時，送有關的專門委員會進行審查、提出意見。”異議審查，有別于公權監督和狹義上的社會公眾監督概念，主要是指公民、法人或者其他組織對規范性文件的制定、頒布及實施等主張異議審查，其貫穿于規范性文件生命之始終，確保了監督的全覆蓋，有效延長了社會公眾監督的時間流。作為一項新的制度，其生命力在于恰當地解決了現行規范性文件規制和審查等實踐問題，且具備了強大的理論支撐。

（一）規范性文件異議審查的社會需求。

規范性文件異議審查是順應時代要求的歷史選擇，本質上要求建立一種引導公民、法人或者其他組織多角度、多力度和多維度的規范性文件審查機制。首先，國家政策導向指引依法行政，要求切實保障行政相對人的參與權。2004年國務院印發的《全面推進依法行政實施綱要》明確要求，“公民、法人和其他組織對規章和規范性文件提出異議的，制定機關或者實施機關應當依法及時研究處理。”規范性文件異議審查，旨在保障行政相對人的參與權，彌補規范性文件制定及實施過程中的公眾參與不足。其次，規范性文件異議審查機制有助于完善國家監督體系，切實提高監督效能。作為行政相對人的普通民眾，主動提出審查請求，推動從源頭上預防和糾正行政機關的違法不當，有利于提升規范性文件的發文質量，減少損害公眾利益等。最后，規范性文件的異議審查落腳于切實維護社會公正。公開透明表明了政府強化對行政監督的信心和決心，是提高政府公信力的途徑，也是公民了解和掌握政府運作情況，參與監督的重要環節，[3](p238)異議審查恰好為公眾參與監督提供了路徑支持。

（二）規范性文件異議審查的理論支點。

行政程序法治和行政公眾參與，為規范性文件異議審查提供了強有力的理論支撐。作為法律程序的一種，行政程序是行政權力運行的程序規制，具體指行政機關行使行政權力、作出行政行為所遵循的方式、步驟、時間和順序的總和，[6](p2)是規范行政權力行使、實現行政法治的必要前提。正當行政程序的認定標準有很多，包括了諸如程序的公開公正、切實保護相對人的合法權益、相對人有效的參與行政、高效且透明的過程、行政程序的規范性和可接受性等，這些都共同反饋出了規范性文件異議審查之真諦。與此同時，公眾參與是法治發達國家當然的一種民主形式，相較于我國傳統管理型政府的主導模式，公眾參與能有效化解政府決策失誤而引發的社會矛盾，是現代服務型政府所推崇的管理模式。觀察實踐可發現，多數違法規范性文件背后都有公眾參與缺位的“通病”。異議審查機制確保了行政相對人的全程參與和監督，并延伸至事后對規范性文件質量的評價和質疑。在行政行為完結后，利益主體或者公眾還可以借助多元化的平臺，如社會網絡媒體、行政機關監督平臺等，對規范性文件的正當性、合法性等提出挑戰和質疑。在這個意義上，事后監督其實可以被看作是參與過程的延續。[7](p50)

三、規范性文件異議審查的實踐及考察

（一）規范性文件異議審查的規范范式。

目前，我國部分省市制定出臺了關于規范性文件異議審查的文件，省級層面的有諸如《浙江省行政規范性文件異議審查處理辦法》《安徽省人民政府法制辦公室規范性文件異議審查工作規程（試行）》和《青海省行政規范性文件異議審查處理辦法》等。地市級層面的有諸如《西安市人民政府法制辦公室規范性文件異議審查程序暫行規定》《淮南市規范性文件異議審查辦法》和《榆林市規范性文件異議審查程序規定》等。一些省市的文件名稱上雖然沒有用“異議審查”等字樣，但是其中的若干規范性文件監督審查辦法里也確實是涉及了異議審查。例如《內蒙古自治區規范性文件制定和備案監督辦法》規定“公民、法人或者其他組織可以對其認為不合法的規范性文件提出異議審查申請”，又如《福建省行政機關規范性文件備案審查辦法》規定“公民、法人或者其他組織認為規范性文件存在本辦法第十條所列情形之一的，可以通過當面遞交、郵寄、傳真、政府網站、電子郵件等途徑向備案機關提出審查申請。”

歷史地看，我國規范性文件異議審查辦法的發展歷程大都是先由各地市級政府探索，再逐步擴展到省級政府制定異議審查規則。這也符合了行政管理的一般規律：越是基層，社會管理越精細和繁雜，法律之下的規范性文件實施細則越具市場。由于社會利益格局的不斷分化、利益主體及其訴求的日趨多元，僵化的規范性文件必然無法契合多樣化的時代需求，其負面、消極影響遠甚于具體行政行為。行政相對人有對規范性文件的合法性提出質疑的實際需求，而規范性文件異議審查正是行政相對人表達訴求、參與監督的重要渠道。契合了政府治理的實踐規律，其肇始于地市級政府的個別探索，再逐步發展成為統一的治理機制，這樣更能有效回應民眾呼聲，各級政府規范性文件異議審查機制的規定同樣也遵循了由個別到統一的發展規律。

（二）規范性文件異議審查的實證分析。

本文選取了五個具有代表性的異議審查規定，并從提請事由、受理機關、審查范圍、審查方式和審查結果等的五方面展開具體比較。①筆者選擇的五個異議審查規定中既有省級規定，也有地市級規定，分別是：《浙江省行政規范性文件異議審查處理辦法》《安徽省人民政府法制辦公室規范性文件異議審查工作規程（試行）》《青海省行政規范性文件異議審查處理辦法》《淮南市規范性文件異議審查辦法》和《榆林市規范性文件異議審查程序規定》。

一是異議審查的提起事由。五個規定均明確了公民、法人或者其他組織對規范性文件的合法性有異議時的提起事由。對于行政機關而言，這是一種被動審查方式，由行政相對人單方提出異議審查申請，并且這種異議審查申請的提出并不以行政相對人遭受規范性文件的實際侵害為前提。換而言之，即使行政機關并未依據某一規范性文件作出影響相對人權利義務的具體行政行為，相對人也沒有遭受實際損害，但只要相對人單方面主觀認為該規范性文件存在違法情形，就有權向相關機關提出異議審查的申請，這是與行政復議、行政訴訟中利益實際受損之提起事由相區別的關鍵。由于規范性文件的違法對相對人造成損害的廣泛存在且不可預見，因此賦予行政相對人對具體規范性文件提出異議審查的權利極為必要，能夠保證行政相對人的全程性監督和對不合法行政行為的針對性預防。

二是異議審查的受理機關。各地的規定并不統一，審查主體呈多元化樣態。比如，有的地方規定受理機關為制定機關（如浙江省），主張制定機關最清楚規范性文件的制定目的、調整對象、基本思路和制定過程等，對規范性文件本身是否具有合法性和正當性最為了解，并且以其作為審查機關，有利于深入調查規范性文件本身存在的問題，節省行政資源，提高審查效率。有的地方則規定受理機關為制定機關以外的其他機關（如安徽省、青海省、淮南市和榆林市），包括規范性文件的備案機關、制定機關的上級機關等。如此規定是出于利益回避原則的考量，防范“自制自審”背后的不公正風險。因為制定機關在審查過程中難以保持一種利益無涉的價值中立，審查結果極有可能因為缺乏必要的中立性立場而流于形式。

三是異議審查的審查范圍。各地對規范性文件異議審查的范圍規定大體一致，主要針對規范性文件自身的合法性問題。審查機關在審查規范性文件時，往往都是從規范性文件制定主體是否享有制定權限、是否發生越權越軌、是否存在無依據給行政相對人增設義務或者減損權利的行為等方面來判定規范性文件的違法與否。除了具體列舉違法的情形以外，還都規定了“其他違法情形”的兜底條款。兜底條款的存在，實則賦予了審查機關一定的自由裁量權，此時的審查應結合行政相對人的具體申請，并要求兼顧行政法治的具體理論和原則等。

四是異議審查的審查方式。從本文選取的樣本來看，五個異議審查規定都未對規范性文件異議審查的方式做出明確規定。放眼實踐，異議審查大多表現為書面審查，但是卻并未指明是形式審查還是實質審查。從規定內容本身來看，異議審查受理機關在審查規范性文件時，主要依據的是制定機關提供的相關材料。此外，青海省的規定還賦予了公眾一定程度上的參與審查權，規定審查機關認為必要或者申請人要求時，可以通過召開聽證會、論證會、座談會的形式，聽取有關當事人或者專家的建議，再作審查決定。

五是異議審查的審查結果。各地對規范性文件異議審查的結果呈趨同化特征，表現為經過異議審查，對合法、正當的規范性文件確認有效，對確實存在違法或明顯不當的則督促予以修訂或廢止。異議審查辦法對審查結果的規定已經涵蓋規范性文件在現實中可能出現的多類問題，但是實際操作的效果如何，還有待進一步的實踐觀察和分析。

（三）規范性文件異議審查的實踐問題。

規范性文件的異議審查，越來越重視和強調行政相對人的實質參與和有效影響。但是，針對現行規范性文件異議審查機制的具體構建，不管是從制度設計本身還是從規則落實情況來看，仍然存在著一些共性的問題。

一方面是制度設計本身存在先天性缺陷。首先表現出的是適用規則的不統一。制定主體既包括了各地人大及其常委會，又包括了地方政府及其職能部門，各機關部門制定的規范性文件所針對的對象不同，就公民監督規范性文件的運行方式也有著不同的規定，致使受理公民、法人或者其他組織異議審查申請的機關也存在差異。其次是糾正程序規定的不完善。現有規范性文件異議審查辦法的規定，對規范性文件本身確實存在違法或者明顯不當的情形，需要宣告失效或者予以修訂、廢止的，只規定了由規范性文件制定機關進行整改，但是對制定機關整改處理的期限、程序和反饋機制等均未作出具體規定。再者是責任追究機制的缺失。在規范性文件異議審查過程中，審查機關的審查不當或者未依法履行審查職責、制定機關未及時糾正違法規范性文件或者未作出答復等不當行政行為，但是現有規范性文件異議審查制度缺乏對審查機關和制定機關違法不當行為責任追究方面的規定。

另一方面是制度落實缺乏技術性支撐。立法機關和行政機關越來越重視公眾參與，本土化的參與方式主要有座談會、協調會、論證會、調查公眾意見、咨詢專家意見等。然而從規范性文件異議審查案件的受理情況來看，實踐中的異議審查案例并不多見。制度落實缺乏相應條件，其背后的原因是多方面的：科層式的行政組織架構可能會造成行政機關在管理規范性文件時忽視公眾參與的民主效果；有關公眾參與的規定多屬宣言性的立法條款，對于如何保障公民參與行政等的權利行使卻是語焉不詳；公眾參與機會較少或者積極性不高、意見溝通渠道不暢等。“在日常管理的議程設置上，一般是由行政機關及其智囊團體主導的議事議程設置，公眾在程序和結果上均缺乏有效的影響力。……在信息的獲取和傳播上，決策者一般通過自主調查和咨詢的方式獲得決策所需的信息，公眾則是處于被咨詢的地位；沒有可靠的程序來保證公眾自主提供的信息能夠獲得決策者的回應。”[8](p4)與此同時，缺乏及時、順暢和有效的回應機制也是妨礙公眾參與的原因之一。

四、規范性文件異議審查的完善路徑

誠如司法改革所提倡的“相對合理主義”，[9](p130)完善規范性文件異議審查同樣應采一種漸進式的、逐步改良的方案，使之既貼切國情、民情和實情，又不致迷失在行政法治的改革當中。

（一）從內出發，制定統一的異議審查規則。

第一，從受理機構來看：由特定法律審查機構受理異議審查之申請，有助于滿足“價值無涉”和“立場中立”，有利于避免行政主體在審查規范性文件時可能發生的公權職能交叉、審查對象重復、審查標準不統一等問題。在法律審查機構的專業性及對審查程序的熟練性等的保證下，法律審查機構更能全面地掌握相關規則和條文制定、實施等背后的依據和功效，推動全面審查。

第二，從審查標準來看：有必要拓展審查標準的寬度，從合法性和合理性兩個維度進行明示列舉。例如，可以嘗試從以下方面列舉：規范性文件的違法超越職權；行政主體履行法定職責的明顯不當；規范性文件以參照、準用等方式違法擴大義務主體的范圍、內容；規范性文件違法設置行政處罰的行為、種類和幅度；規范性文件改變法律、行政法規等已經規定的違法行為性質；規范性文件增設不符合行政許可法規定的許可事項，或者增設違反其他上位法律規范已經設置的許可條件；其他同上位法律規范相抵觸的情形等。

第三，從糾正程序來看：首先，對確屬違法和不當的規范性文件，如需撤銷、廢止或者修訂的，審查機關應及時采取糾正措施，并在規定時間內予以落實，至于具體時限，可由審查機關連同制定機關溝通確定，并將處理結果及時反饋給異議申請人。其次，規范性文件的溯及力問題。根據我國《立法法》之規定，原則上法律、法規及規章不溯及既往，但是為了公共利益或撤銷或廢止后對其他公眾權益產生嚴重影響的，則允許溯及既往。因此，在糾正違法的規范性文件之后，行政機關還應當根據具體情況來區分此前作出的行政行為是否繼續有效，避免問題處理上的“一刀切”現象。

第四，從追責機制來看：在落實規范性文件異議審查規則時，為了能讓規則制定機關切實感受到違法規范性文件帶來的損害后果，應當明確“由誰來承擔什么樣的責任”，將責任追究落實到具體的部門、個人頭上，細化行政處分的懲罰措施。例如，對怠于審查或者怠于答復的行政機關及其責任人員，經過督促仍不作為時，直接對其實行通報批評、降職、撤職等處分，推動行政機關在制定規范性文件之初就形成自我約束，確保規范性文件運行的科學性和規范性。

（二）外在保障，匹配規則落實的相應條件。

一方面是提高公眾行政參與的程度。現代服務型政府要求政府在公民的社會生活中扮演“守夜人”的角色，要求摒棄“重效率、輕民主”的陳舊觀念。[10](p61)首先要在思想和觀念上進行轉變，在規范性文件異議審查過程中，不管是行政機關還是公民個人，都應當認識到公共管理事務不僅僅是單一的政府行為，行政相對方在此過程中應當充分發揮其主人翁的作用。其次，要注意提升公眾參與監督規范性文件制定及實施的能力，避免出現“口號式”空喊，在法律賦予公民參與行政權利的前提之下，行政相對方應當積極進入并適應監督角色。再次，要完善規范性文件異議審查的公眾參與保彰機制，建立暢通的溝通及訴求渠道，對公眾提出的異議申請及時加以處理和反饋，增強政府行政的公信力，激發公眾參與的積極性。一個可能的設想是通過增設特定的獎勵機制，鼓勵公民提出批評建議和檢舉申訴，且在公眾參與管理社會事務的過程中，通過表彰和宣傳積極參與監督規范性文件實施的典型，讓公眾切實感受到政府對公眾意見的重視程度，以此激發公眾參與的積極性。最后，應當明確公眾意見的地位和效力。在規范性文件異議審查程序中，異議申請人處于主動地位，規范性文件進入審查階段后，申請人能否獲得及時、有效的信息反饋也是影響其積極參與的一個主要因素。因此，應當設置必要的信息反饋機制，詳細規定回應主體的義務與責任、回應的手段和流程等。

另一方面是拓寬規范性文件公開的廣度。作為普通民眾，由于缺乏專業知識，自然無法全面準確掌握行政機關制定的每一部規范性文件，甚至難以識別哪些文件是規范性文件。因此，行政機關應有效拓寬規范性文件公開的廣度，這是異議申請人對違法規范性文件異議申請的必要前提。首先，對于行政主體來說，要在行政機關內部建立完善的規范性文件公開工作制度，可以由規范性文件制定機關主要負責人擔任總負責，內部各辦公室、各科室統一組織協調、分工協作，將規范性文件逐級公開，并將各階段工作完成情況納入年度考核指標。其次，嚴格規范性文件公開程序。公開規范性文件應當兼顧規范和效率，并且為了方便行政相對人的信息查詢及異議審查申請，對已經公開的規范性文件應按類別進行梳理和劃分。在公開規范性文件的正式文本時，應當隨文注明制定機構、職能職責等信息。再次，在公開載體方面，為了擴大群眾知悉信息的渠道、增強公開的效果，應當充分利用多元化的媒介資源。除了傳統的電視報紙、政府信息公開平臺、政務文件公告欄等途徑外，充分挖掘微信、微博等新媒體資源，并且保證在各種渠道上公開的規范性文件具備統一性和完整性。[11](p85)

結語

誠如習近平總書記在十九大報告中提出的“深化依法治國實踐”，建設法治政府，推進依法行政，嚴格規范公正文明執法，自然離不開廣泛且有效的社會監督。規范性文件異議審查是實現社會監督的一種有效途徑，我國多地區也相繼出臺了規范性文件異議審查的規定，用以規范異議審查行為。異議審查機制是公眾參與行政的一個重要體現，但又不局限于從原則上強調公眾參與的作用，而是自成一套體系規則，能夠充分發揮公眾參與的力量，由特定的異議申請人提出異議審查，行政機關經過審查程序，最終作出影響規范性文件效力的決定，確保規范性文件的合法有效。任何公民都有權運用法律武器來維護自己的合法權益，因為公民是自身權利的直接受益者，也是權利遭受損害的現實承擔者。

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D922.1

A

1003-8477（2017）11-0159-06

錢文杰（1990—），男，浙江大學光華法學院博士研究生。

國家社科基金重點項目“中國特色社會主義司法制度的模式、規律與改革方向研究”（14AKS009）；最高人民檢察院檢察理論研究課題“起訴標準與定罪標準的關系研究”（GJ2017C23）的階段性研究成果。

責任編輯 王 京