犯罪故意：立法比較與學理闡釋

陳忠林，李瑞杰

（1.重慶大學 法學院，重慶400044；2.西南政法大學 法學院，重慶401120）

犯罪故意：立法比較與學理闡釋

陳忠林1，李瑞杰2

（1.重慶大學 法學院，重慶400044；2.西南政法大學 法學院，重慶401120）

我國刑法采取不區分構成要件故意與罪責故意的單一的實質故意概念的立場，不存在三階層賴以存在的犯罪論體系之基礎。《刑法》總則第14條第1款明文規定了“故意”的概念內涵，并且將“社會危害性認識”作為成立“故意”的條件，這與不定義“故意”概念的德國刑法、日本刑法等形成了鮮明的對比，與德國、日本刑法學理上給“故意”所下的定義存在較大的差距，也不同于規定單一的實質故意概念的俄羅斯刑法。認為我國刑法可以與三階層體系完美契合的觀點，明顯忽視了我國刑法規定單一的實質故意概念這一規范障礙，違背了罪刑法定原則。而且，雙重的形式故意概念不具有合理性，它會導致一些案件處理的復雜化。無論是出于邏輯自洽還是功能自足的考慮，我國采取中國特色的單一的實質故意概念，不承認“故意的雙重地位”，都是一種明智的選擇。

犯罪故意；形式故意；實質故意；三階層犯罪論

近些年來，受德國、日本刑法學的影響，我國不少刑法學者認為，應該用德國、日本的三階層犯罪論體系來解釋我國刑法關于犯罪成立條件的相關規定。例如，有學者認為，三階層犯罪論體系是我國刑法的內生性要求，中國現行刑法蘊含了定罪必須滿足構成要件該當性、違法性與責任的階層體系要求，與階層犯罪論體系相容。①參見梁根林：《犯罪論體系與刑法學科建構》，《法學研究》2013年第1期，第13頁。但是，這些學者往往沒有看到我國刑法與德國、日本刑法關于作為犯罪成立條件之一的“故意”與“過失”的規定存在著重大差異，我國刑法并沒有像德國、日本刑法那樣不規定“故意”與“過失”的定義，而且學理解說上，各自的概念內涵也較為不同。有鑒于此，本文擬以“故意”的立法比較與學理闡釋展開論述。

一、故意的“雙重地位”概述

構成要件是指刑法分則規定的表述特定犯罪類型的基本形式，包含具體犯罪典型特征的各個要素。在最早的犯罪論體系之中，構成要件中沒有主觀要素的地位。在這種構成要件論中，構成要件只是一種對行為中性的描述，對于這種構成要件所描述的行為的刑法評價，直到違法性階層才進行。①參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，北京大學出版社2015年版，第63頁。“責任與違法性一樣是對行為的否定性價值評判，是現代法律立場所進行的評價，對某行為的違法性評價只是對外在事件（考慮行為方面）所進行的評價，而責任評判則是針對行為人內心世界的評價。”②[德]貝林：《構成要件理論》,王安異譯,中國人民公安大學出版社2006年版,第95頁。

但是，如果構成要件只包括客觀的、記述的構成要件要素，不包括主觀的、規范的構成要件要素，那么不少行為的性質認定過程就無法進行，我們就無法區分罪和非罪、此罪和彼罪，無法認定不法的嚴重程度、目的犯的成立，以及解釋作為犯罪未遂條件的犯罪故意等。③參見蔡桂生；《構成要件論》，中國人民大學出版社2015年版，第225-228頁。再考慮到刑法分則規定的構成要件行為本身包括不少主觀要素，認為構成要件符合性的判斷必須考察犯罪故意或者犯罪過失就是理所當然的了。“刑法構成要件是特殊的、類型的不法，就其涉及的構成要件性不法而言，該主觀的不法要素在構成要件中也就成為主觀的構成要件要素。”④馬克昌主編：《近代西方刑法學說史》，中國人民公安大學出版社2008年版，第331頁。因此，貝林、李斯特提出嚴格劃分主觀與客觀的觀點后，不久就被證明不合時宜，從來沒有得到學界的普遍認可，也從來沒有用之于實踐。

德國學界對主觀構成要件要素，從不承認到部分承認，再到全面承認，在這一過程中，構成要件符合性與違法性的關系，也由原來的割裂論轉為認識根據論，乃至違法根據論。所以，包括故意與過失在內的構成要件的主觀要素，也同時成了違法要素。“犯罪三階審查體系從古典體系到新古典體系的重要變化便是作為例外的主觀構成要件要素得到承認，而在目的論體系下，故意作為一般的構成要件要素得到了承認。”⑤蔡桂生；《構成要件論》，中國人民大學出版社2015年版，第224-225頁。而且，原本純粹出于體系性思考的做法，現在又被賦予了一層刑事政策學上的意義，即“刑法通過將人的意志與法秩序的要求維持一致，來實現其法益保護”。⑥[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第11頁。這就是所謂的構成要件的呼吁與警示機能（appellfunktion）。

在德國，最早的關于罪責的學說，是普遍將不法意識包括在故意概念之內的。但是，從韋爾策爾提出“目的行為論”以來，就將不法意識與犯罪故意予以嚴格區分。德國刑法學界開始從罪責階層中剝離出主觀要件，在構成要件論中，其屬于判斷行為是否構成要件該當的要件，而在其后罪責階層時，則是判斷罪責輕重的要素。所以，刑法學理賦予主觀要件同時具有構成要件要素與罪責要素的雙重地位或雙重功能的特性。依照德國通說，在不法層面的判斷中，行為的主觀要件是行為動向的決定者，即是違反刑法規范的行為決定者，而且，主觀要件一般被視為構成要件該當行為不法的核心部分；在罪責層面，則是行為人意思形成過程的可非難結果，也就是行為之中“良知非價”的對象。因此，主觀要件對于行為的評價，在構成要件中，具有揭露犯罪事實不法內涵的作用；在罪責中，對于責任非難的方式與程度具有相當重要的決定性作用。⑦參見柯耀程：《變動中的刑法思想》，中國政法大學出版社2003年版，第25頁。

從本質上來說，違法性是對構成要件的評價，針對這種評價的認識就應當屬于后于這兩個階層的罪責階層，而非構成要件符合性階層，自然也不是構成要件故意的組成部分了。⑧Vgl.Welzel,Das deutsche Strafrecht,11.Aufl.,Walter de Gruyter&Co.,1969,S.77.這樣一來，就改變了原先通說對錯誤的分類（事實錯誤—法律錯誤），重新分為構成要件錯誤—禁止錯誤，前者排除故意，后者排除罪責。⑨Vgl.Welzel,Das deutsche Strafrecht,11.Aufl.,Walter de Gruyter&Co.,1969,S.167.德國刑法通說將主觀要件視為雙重地位，在三階段判斷的架構中，最主要的意義在于區分構成要件錯誤與禁止錯誤的問題，從而解決假想正當化事由出現的刑法難題。

現在，德國、日本刑法通說認為，“犯罪的主觀構成要件要素是指行為人的精神心靈領域和思想世界中的相應情狀，這些情狀表明每個犯罪行為的主觀方面的特征”。①[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，北京大學出版社2015年版，第72頁。構成要件故意認識的對象僅僅是構成要件內部相關的行為情狀，至于將這些事實情狀評價為不法，并對這種不法行為有所認識，則屬于罪責范疇中的不法意識。因此，如果對構成要件的實現缺乏認識，就不能成立犯罪故意；而在禁止錯誤的意義上，如果沒有不法意識，就不影響故意犯罪的罪責問題。②參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，北京大學出版社2015年版，第134頁。證立行為的可責難性的事實情狀（構成要件事實），屬于故意的認識對象，但是行為人是否也認為自己的行為是可責難的、值得譴責的、有害于社會的，對于故意的成立與否，并不重要。

更有學者指出，承認主觀的構成要件要素，并不意味著它在罪責階層中失去了存在的意義。在犯罪論體系之中，故意存在著作為舉止形式與罪責形式的“兩重地位”。舉止故意表達的是行為方式，罪責故意表達的是思想非價。罪責故意體現了行為人對行為規范的敵視與漠視態度。并且，舉止故意只是提供了罪責故意的“征表”，行為人行為時誤以為存在正當化事由的時候，這個“征表”即失效。換言之，一般來說，故意地實現不法構成要件，同時沒有認識到正當化事由，作為具備罪責能力者通常就能具備不法意識。這種不法意識是罪責形式以外的獨立的罪責要素。③Vgl.Wessels/Beulke,Strafrecht Allgemeiner Teil,42.Aufl.,C.F.Müller Verlag,2012,S.425-427.

二、我國刑法犯罪故意概念與三階層相抵牾

刑法總則的規定具有一般性、普遍性，無論是抽象地談論犯罪成立條件，還是具體地考察各罪成立條件，④下面雖然只涉及一般意義上的抽象犯罪成立條件，但是在解釋刑法分則的過程中，也必須貫徹這些原理。都繞不開刑法關于犯罪主觀要素的規定，尤其是作為主觀要素核心的“故意”與“過失”的規定。對此，應當引起足夠的重視。

（一）我國刑法規定了“故意”概念，而德國、日本刑法沒有規定

我國刑法明確規定了“故意”與“過失”的概念內涵。德國刑法與日本刑法沒有明確規定“故意”與“過失”的概念內涵，只是在條文中使用了這兩個術語。德國刑法典只在第16條規定了“行為人行為時對法定構成要件缺乏認識，不認為是故意犯罪，但要對其過失犯罪予以處罰”。⑤參見《德國刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國方正出版社，2004年版，第10頁。在刑法典第一章“刑法”第二節“本法之用語”中也沒有解釋。日本刑法典與此類似。關于犯罪故意的內涵，在德國、日本至今仍然有著很大的爭論。或許有人會說，我國臺灣地區“刑法”不是在采取三階層犯罪論體系的同時，也規定了犯罪故意與犯罪過失的概念嗎？⑥我國臺灣地區“刑法”第13條第1款規定：“行為人對于構成犯罪之事實，明知并有意使其發生者，為故意。”第2款規定：“行為人對于構成犯罪之事實，預見其發生而其發生并不違反其本意者，以故意論。”第16條規定：“除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。”但是，其概念內涵與大陸刑法存在明顯的不同，基本上還是停留在心理學上的故意概念層面，對故意采取形式化理解，承認犯罪故意的“雙重地位”。需要注意的是，近來有學者直接以德國刑法學界某一位學者的觀點、某一個學派的見解，發表對一些案件的看法。⑦例如，馮軍教授運用德國學者雅科布斯“規范違反說”理論對“犯罪故意”概念的解釋。參見馮軍：《刑法問題的規范理解》，北京大學出版社2009年版，第43-48頁。對此，筆者不以為然，因為“無視規范”的做法不應該在分析案件時出現。

與這一問題相關，德國《刑法典》與《基本法》都沒有明確規定罪責原則，我國刑法通過第14條至第16條三個條文明確規定了罪責原則。遺憾的是，同本文所批判的一樣，不少學者也是由于我國刑法中出現了“責任”兩個字，就將刑法第5條的規定概括為“責任主義”或“責任原則”。⑧參見馮軍、肖中華主編：《刑法總論》，中國人民出版社2011年版，第55頁以下。在刑法學中，“責任主義”有其特定的含義，是指行為責任（而不是結果責任）、主觀責任（而不是客觀責任）與個人責任（而不是團體責任），其屬于犯罪成立要件的內容。我國刑法第5條基本上是量刑原則，不涉及犯罪成立的問題。同理，我國刑法采取的罪過責任論，實際上就是規范責任論，不是心理責任論。因為刑法第14條、第15條明確了主觀罪過，在要求行為人與行為之間具備心理聯系的基礎上，還要求行為人具備社會危害性認識，后者恰恰就是規范責任論中的不法意識。

（二）我國刑法采取實質故意概念，德國、日本刑法采取形式故意概念

德、日的通說認為，“所謂故意，是指對犯罪事實即符合客觀的構成要件事實有認識，并且實現該認識內容的意思。所謂過失，是指由于不注意而對違反注意義務的事實沒有認識或沒有形成反對動機，因而實施一定的作為或不作為”。①［日］大谷實：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第117頁。我國刑法在此定義之上，增加了一個要素：對行為社會性質的認識——社會危害性認識。“成立故意，行為人對于其行為不屬于排除社會危害性事由即正當防衛、緊急避險等的一點也必須具有認識。”②黎宏：《刑法學總論》，法律出版社2016年版，第185頁。德、日刑法學普遍將違法性認識理解為違反法律的認識，并且認為，違法性認識不是“故意”與“過失”的內容，而是在具備“構成要件故意”或“構成要件過失”，該當了構成要件、具備了違法性后在責任階層需要考慮的問題。

我國刑法中，沒有區分事實意義上的、作為心理要素的故意與責難意義上、作為評價要素的不法意識。③不法意識（違法性認識），顧名思義，即是對自己行為違法性的意識，是對自己行為社會危害性的認識。持相同觀點的人有Ulrich Schroth、Schmidh?user、Otto、山中敬一、林東茂等。例如，德國學者耶賽克認為：“不法意識的對象并非指對違反法律規范的認識成立或者對行為可罰性的認識。當然，只要行為人知道，自己的行為與社會共同體的要求是相矛盾的，因而是被法律所禁止的便足矣。換言之，只要認識到實質性的違法就足矣，而且是‘普通人的認識’。”[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第540頁。犯罪故意不僅僅是行為能力的認識因素與意志因素，而且還是“思想非價”的表現形式與實際載體。這就決定了雖然“社會危害性認識”等同于“違法性認識”的概念內涵，但是因為彼此的功能地位不同——與本國刑法中犯罪故意的關系不同，我國刑法中的“故意”與“過失”不能等同于德日刑法中的“故意”與“過失”。因此，我國刑法規定了一種不同于德國、日本刑法的實質的故意概念，第14條規定的犯罪故意要素包含了非難可能性。也就是說，“我國《刑法》第14條中規定的對社會危害性的認識，乃是不法意識，它有別于事實性故意”。④蔡桂生；《構成要件論》，中國人民大學出版社2015年版，第245頁。

從概念的意義上來說，“我國刑法理論中的‘罪過’相當于日本刑法理論中的‘責任’，因而相當于德國刑法中的Schuld”。⑤張明楷：《刑法學（上）》，法律出版社2016年版，第240頁注1。“沒有罪過就沒有刑罰”這一格言中的“罪過”被日本學者翻譯為“責任”，進而傳入我國，是造成當下我國刑法學界在“刑事責任”這一概念上極端混亂的重要原因。在四要件體系中，行為是否是在與刑法所保護價值相對立的意志狀態下支配實施的，行為中是否包含與刑法所保護價值相對立的意志因素，包含何種與刑法所保護價值相對立的意志因素，以及這種意志因素的實現程度，決定一個行為是否成立犯罪、成立何種犯罪、成立何種形態的犯罪等說明犯罪嚴重程度的本質因素。⑥參見陳忠林：《刑法的界限——刑法第1-12條的理解、適用與立法完善》，法律出版社2015年版，第168頁。與陳教授一樣，馮軍教授也認為，“日本刑法學中的‘責任’，是從德國刑法學中的‘Schuld’一詞翻譯而來的。……不過，日本刑法學者和中國臺灣地區刑法學者也往往使用‘刑事責任’一詞，并賦予‘刑事責任’三種含義”。參見馮軍：《論刑法中的“責任”概念》，載馮軍主編：《比較刑法研究》，中國人民大學出版社2007年版，第18-19頁。

此外，我國刑法將社會危害性認識限定在行為人對結果的認識上，這與同樣采取四要件體系的俄羅斯刑法也明顯不同。⑦參見姜偉：《罪過形式論》，北京大學出版社2008年版，第7-9頁。我國刑法的做法更為合理。因為嚴格依據俄羅斯刑法對犯罪故意的定義，在故意違章的行為導致行為死傷時明顯是故意犯罪了，以至于將交通肇事罪的罪過形式認定為犯罪故意。“后果是行為特有的內在狀態，是行為本性的表現。”⑧[德]黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1961年版，第119頁。行為的性質取決于行為造成的結果的樣態，對結果的認識就是對行為性質的認識。在犯罪故意與犯罪過失的界分上，不能將“行為危害社會”與“行為會發生危害社會的結果”割裂甚至對立起來，否則難免會造成混亂。

（三）在我國成立犯罪故意，必須達到刑事責任年齡、具備刑事責任能力

我國刑法采取了接近古典故意論的單一的實質故意概念，“故意包括三個成分：對于構成要件的認識（知）、實現構成要件的愿望（欲）、認識實現構成要件將與社會敵對（不法認識）”⑨林東茂：《刑法綜覽》，中國人民大學出版社2009年版，第104頁。，而行為性質危害性的認識，不經過人生經歷的增進、不能辨認自己行為性質的人當然就不會具備了。“只有將罪過視為純粹的心理聯系，才可能認為即使沒有刑事責任能力的人，主觀上也可能有罪過。”⑩[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》（注評版），陳忠林譯評，中國人民大學出版社2004年版，第172頁。所以，我國刑法排除了未達刑事責任年齡、沒有刑事責任能力的人具備“故意”與“過失”的可能性。

德國刑法第19條規定“行為人行為時不滿14歲的，無責任能力”，第20條規定精神障礙者“不負責任”。①參見《德國刑法典》（2002年修訂），徐久生、莊敬華譯，中國方正出版社，2004年版，第10頁。用語類似于我國刑法的規定，但這是一種錯覺。“整體只能通過對其各部分的理解而理解，但是對其各部分的理解又只能通過對其整體的理解。”②金克木：《比較文化論集》，生活·讀書·新知三聯書店1984年版，第243頁。結合刑法規范的內在體系思考，我國刑法第14條與第15條，各在第2款中確立了犯罪就應當負刑事責任的原則。③“過失犯罪，法律有規定的才負刑事責任”，并不意味著過失犯罪了，但可能存在不負刑事責任的情況。而何為故意犯罪（犯罪故意）、何為過失犯罪（犯罪過失）又各自在第1款中規定了。也就是說，未達刑事責任年齡、不具備刑事責任能力的人，無論他對自己的不法行為持何種心態，立法都已經明確將其排除在犯罪故意與犯罪過失之外。但是，在德國與日本，“例如，甲殺死了乙，關于這一事實，如果確定有甲出于故意殺死乙的事實，在有無構成要件符合性的判斷上，重要的只是，該事實是否符合殺人罪的行為，至于甲是出于正當防衛而殺死了乙，還是由于精神病發作而殺死了乙，則并不重要”。④[日]大谷實：《刑法講義總論》（新版第2版），黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第106頁。

具備犯罪故意或犯罪過失是成立犯罪的基本根據，而刑事責任年齡與刑事責任能力是承擔刑事責任的前提，是產生犯罪故意或犯罪過失的前提。既然罪過形式是行為人辨認和控制危害社會行為的心理態度，那么，作為這種心理態度載體的人必須達到刑事責任年齡，具備刑事責任能力。罪過心理是主體要件的具體體現，是運用主體的認識能力和控制能力的實際結果。⑤參見姜偉：《罪過形式論》，北京大學出版社2008年版，第43-44頁。“如未滿14周歲的人偷拿商店商品的行為，從道義或者一般生活經驗來看，是值得譴責的行為，但該行為在刑法上則沒有被譴責。因為，未滿14周歲的人在刑法上被視為不具有辨認、控制能力的人。”⑥黎宏：《刑法學總論》，法律出版社2016年版，第169頁。

三、我國刑法犯罪故意概念的優越性

我國刑法關于犯罪故意與犯罪過失的規定，具有鮮明的中國特色，相較于德國、日本刑法沒有規定犯罪故意與犯罪過失，進而承認所謂的“雙重地位”學說，具有明顯的優越性。

（一）實現處罰范圍合理性與處罰界限明確性

犯罪論體系將刑法諸規范當作一個自成體系的研究對象與論述單元，整體性地加以概念化與體系化，可以系統地學習與理解，故而犯罪論體系為從事刑事司法的人員提供了一個共識性的基礎，使得同一情狀的行為，不因人員變迭而有所更張，不因學術分歧而生死懸殊，達到了定罪科刑上的相對統一。⑦相同見解，參見林山田：《刑法通論》（上冊），北京大學出版社2012年版，第5頁以下。

在德國、日本刑法學中，意志說、認識說、動機說、蓋然性說、回避意志說等⑧參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2003年版，第212頁以下。，令人眼花繚亂。因而在刑事審判中，認定犯罪故意的方法不盡一致，這給實務界帶來了麻煩。對于未規定犯罪故意概念的原因，德國學者的解釋是，“由于故意形態的不同，不可能對故意做出一般的定義”。⑨[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第354頁。我國也有學者表示，我國《刑法》第14條明確規定了犯罪故意的定義，從而“限制了實務的創見，也束縛了理論的發展”。⑩馮軍：《刑法問題的規范理解》，北京大學出版社2009年版，第124頁。

這種看法，令人難以認同。在借鑒域外理論時，應當看到各自立法例的重大差異，不宜淪為“在中國的德國、日本刑法學”或者“德國、日本刑法學的反光鏡與回音壁”。刑法規定犯罪故意的內涵，有助于司法實務之中妥善地執行法律，使得處罰界限具有明確性，保證國民的預測可能性，維護執法的統一性，這正是實行罪刑法定原則中對刑法明確性的要求。明確性原則要求，為了預防可能的恣意，免受司法專斷之苦，立法者應當盡可能清晰地規定各個犯罪成立的條件。而且，我國刑法規定的相對合理性，也促成了處罰范圍的合理性。不規定這兩個概念內涵的做法，將導致區分犯罪故意與犯罪過失、罪過心態與不是罪過的心態等諸多概念的恣意性與復雜性，而且容易造成區分的不妥當性。德、日刑法不規定故意與過失的定義，“雖然為理論研究預留了較大的空間，但畢竟不利于司法標準的統一”。?陳家林：《外國刑法通論》，中國人民公安大學出版社2009年版，第229頁。

近來有學者認為，我國刑法第14條、第15條的規定，不是“故意”與“過失”的規定，而是“故意犯罪”與“過失犯罪”的規定，從中推不出什么是“故意”、“過失”，因此可以將我國刑法上的“故意”與“過失”理解為德日刑法上的“故意”與“過失”。①參見蔡桂生：《論故意在犯罪論體系中的雙層定位——兼論消極的構成要件要素》，《環球法律評論》2013年第6期，第71頁。這種看法值得商榷。“如同德日三階層犯罪論體系往往立足于罪刑法定主義、法益保護主義以及責任主義三大刑法基本原則論證其正當性，建構中國的三階層犯罪論體系同樣必須立足于中國刑法現有的規定尋找其合法性資源。”②梁根林：《犯罪論體系與刑法學科建構》，《法學研究》2013年第1期，第13頁。不能為了移植三階層犯罪論體系而無視本國的刑法規范。我國刑法規定了兩種罪過形式，無疑有利于刑事審判中實現法律的統一適用。如果認為這兩個條文沒有規定“犯罪故意”與“犯罪過失”，則須再次定義“犯罪故意”與“犯罪過失”。而論者也沒有給出定義，只說借鑒德日刑法學上對“故意”和“過失”的定義。德日刑法學理上這兩個概念本身就較為混亂，沒有形成統一的見解，故此做法得不償失。

（二）避免將犯罪故意理解為純粹、靜止的心理態度

德國刑法文獻中廣為傳播的觀點認為，“對于故意而言，意志因素并不是必要的；也就是說，他們純粹從認識因素的角度，將故意定義為對構成要件之實現的‘知’”。③參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，北京大學出版社2015年版，第135頁。這種做法，一方面使得直接故意與間接故意、間接故意與過于自信的過失之間無法得到有效合理的界分；另一方面還使得停留于內心深處的犯罪動機、犯罪目的、犯罪意圖等與作為犯罪主觀要件的犯罪故意糾纏不清。相反的，筆者認為，“單純的決意，不是刑法的評價對象。因為，人不能因其思想而受到處罰”。④[日]大谷實：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第328頁。犯罪故意并不是單純的心理現象，也是一個犯罪事實，必須通過客觀方面表現出來。犯罪行為是主觀罪責的客觀化、現實化。“犯罪行為前的犯罪意圖—犯意由于缺乏將其主觀內容轉化為客觀現實的控制狀況，因而不能視同犯罪構成要件中的故意。”⑤陳忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第260-261頁。否則，迷信犯由于具備了侵害法益的意思，就實現了不法，就有可能成立犯罪未遂，這顯然不合理。“犯罪行為是主觀要件轉化為客觀的過渡過程，是由主觀這一邊轉向客觀那一邊的必經橋梁，是主觀要件同客觀要件相結合的中介，也是犯罪主體的犯罪實踐活動。”⑥張志愿：《論我國刑法的主客觀相統一原則》，《中國社會科學》1982年第6期。

也就是因為這個原因，“不法構成要件中的‘客觀’這個概念（即客觀構成要件，引者按），并非只是人的感官可以知覺的外部世界物體，而且還滲透著主觀方面元素。客觀和主觀方面要件之間因此并不存在僵化的界限。對于故意犯罪，客觀方面要件的根本意義主要在于它所有的單向特征都必須是在要件故意的包括之中”。⑦[德]約翰內斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2009年版，第78頁。進而言之，“不法和罪責的截然區分，其實，正好和將主觀和客觀一分為二的古典階層理論犯了相同的方法論上的錯誤。不管是不法或罪責，都是刑法規范對行為和行為人的評價”。⑧許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第350頁。不法、罪責的區分，是不可能的，也是沒有意義的。因為事實上，保安處分不以不法的有無作為判斷標準，也不可能在完全不考慮罪責能力的時候評價行為人的行為是否不法。⑨參見[德]阿恩特·辛恩：《論區分不法與罪責的意義》，徐凌波、趙冠男譯，載陳興良主編：《刑事法評論：犯罪的階層論》（第37卷），北京大學出版社2016年版，第285頁以下；[德]米夏埃爾·帕夫利克：《最近幾代人所取得的最為重要的教義學進步？——評刑法中不法與責任的區分》，陳璇譯，載陳興良主編：《刑事法評論：規范論的犯罪論》（第35卷），北京大學出版社2015年版，第302-320頁。

（三）解決正當化事由相關問題更為合理、簡單

在我國，在主觀要件的判斷當中，“作為認識的內容，不僅在形式上對危害行為、危害結果等要有認識，還要對該行為并非排除社會危害性事由等更深層次的內容也要有認識”。⑩參見黎宏：《刑法學總論》，法律出版社2016年版，第68頁。在正當化事由中，行為人是不可能具備犯罪故意的。刑法一旦確定不法意識是故意的組成部分，就意味著行為人必須認識到該行為的違法性才具有故意，這種意義上的故意，不同于德國、日本刑法學中構成要件故意或者罪責故意，是單一的實質故意概念。我國臺灣學者薛智仁稱其為“不法故意”（Unrechtsvorsatz），其認識對象，包括整體不法事實（法定構成要件事實之存在及阻卻違法事由之不存在），以及這一個整體不法事實在法律評價上是違反法律秩序的。?參見薛智仁：《禁止錯誤法律效果之初探——為故意理論辯護》，載劉明祥、張天虹主編：《故意與錯誤論研究》，北京大學出版社2016年版，第268頁。

因而，這種故意概念將使得大量防衛過當行為的罪過形式被認定為犯罪過失。具體來說，防衛過當構成過失犯罪的分為兩種：一是對于是否“明顯超過必要限度并且造成重大損害”行為人不知的情況下；二是行為人知道可能超過防衛限度，但輕信可以避免。這一論斷也可以反推：既然假想防衛都可能是意外事件或過失犯罪，那么防衛過當就更應當一般認定為過失犯罪了（極少數可以成立故意犯罪）。

相反的，在德國、日本，如果防衛過當的行為成立犯罪，那么無疑是故意犯罪。①誠然，德國刑法第33條似乎免除了所有防衛過當者的刑事責任，但是事實上，學者與法官會通過各種條件來限定這里的“防衛過當”的成立條件，進而使得不少中國法語境下的“防衛過當”行為受到追究。對此，張明楷教授指出：“如果形式地理解構成要件與故意，即如果認為正當防衛符合犯罪的構成要件，故意是對符合構成要件的事實的認識與容忍，那么，正當防衛時就具有犯罪的故意，防衛過當理所當然也屬于故意犯罪。但是，這種形式的故意概念被我國刑法第14條所否認。所以，不能一般認為防衛過當都是故意犯罪”。②張明楷：《刑法學（上）》，法律出版社2016年版，第213頁。

德國、日本的做法是存在問題的，經不起推敲。因為不少學者認為，假想防衛過當可以成立過失犯罪③參見黎宏：《論假想防衛過當》，《中國法學》2014年第2期，第261頁以下。，但同時也認為防衛過當不可能成立過失犯罪。既然假想防衛過當行為都可能成立過失犯罪甚至不是犯罪，那么為何實際存在不法侵害，并采取防衛行為但只是過當的時候，卻不可能論以過失犯？而且，這還對刑事審判造成了嚴重誤導，對正當防衛人提出了超越法律的防衛注意義務，不利于與犯罪行為作斗爭，無助于保護法益。

順此而下，在德國三階層體系之中，為解決正當化前提事實認識錯誤的問題，主要有三種方案：限制罪責論，通過類比適用排除故意，直接阻卻構成要件故意；法律效果轉用之罪責論，通過轉用缺乏故意的法律后果，不阻卻構成要件故意，但類推適用欠缺構成要件故意之效果，排除故意的罪責；嚴格罪責論，不阻卻構成要件故意，但影響罪責。④參見蔡桂生：《構成要件論》，中國人民大學出版社2015年版，第198頁以下。更多學說，如“故意論”、“整體不法構成要件論”等，參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，北京大學出版社2015年版，第278-281頁。其中，法律效果轉用之罪責論，目前也得到了一些學者的贊同，暫不論在我國存在著規范障礙，以假想防衛為例，豈不是在有預見可能性時，由于假想防衛致人輕傷的時候，也需要處罰了？這將不當擴大處罰的范圍，有違反罪刑法定原則之嫌。又如，在扭打中扯斷假想侵害人的金手表致使其毀損無法使用，也成立犯罪了。故意實際上是對違法性提供根據的事實的認識與容認。行為人認識到自己的行為存在正當化事由時——即使是誤認的時候，沒有認識到為違法性奠定基礎的事實，當然不能以故意犯罪論處。⑤參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第241頁。

但是，在我國刑法框架下根本沒有這么繁瑣復雜。可以直接依據刑法第14—16條的規定，“假想防衛阻卻故意，不構成故意犯”⑥陳興良：《教義刑法學》，中國人民大學出版社2010年版，第358頁。，有犯罪過失的，成立過失犯罪。沒有犯罪過失，則按意外事件處理。德國、日本采取這么復雜的理論學說，是因為形式化地理解了犯罪故意，產生了“回旋飛碟”現象。這既不經濟，也不合邏輯。這些學說“使得行為的主觀要素在定位上更加游移與混淆，更使得行為主觀要素的整體性橫遭分割”。⑦柯耀程：《變動中的刑法思想》，中國政法大學出版社2003年版，第36頁。規范對于評價對象的評價，不應該將評價客體任意地加以分割。評價客體原本就具有一致性的特性，僅可以被判斷為成立或不成立，并不能被分割為部分成立，部分不成立。行為的主觀意思僅有一個完整的意思，不能被肢解為構成要件該當的意思，以及無法規范敵對的意思。⑧參見柯耀程：《變動中的刑法思想》，中國政法大學出版社2003年版，第43頁。

（四）形式化理解故意，不可能真正發揮構成要件的呼吁與警示機能

刑法釋義學發展至今已相當細密，不過，如果基礎概念都未能明晰，體系構造必然會左支右絀。德國、日本通說賦予了構成要件故意的呼吁與警示機能，筆者認為，這并不成立。日本學者前田雅英認為，“成立故意要求具備超出形式性的構成要件要素的范圍的‘法益侵害性’‘社會危害性’的認識，而與構成要件事實無關的‘違法性認識的可能性’本身并不直接與故意問題掛鉤，這兩點應該也沒有爭議”。⑨[日]前田雅英：《故意的認識對象和違法性的認識》，丁勝明譯，載陳興良主編：《刑事法評論：犯罪的階層論》（第37卷），北京大學出版社2016年版，第289頁注4。顯然，這過于樂觀了。

目前，不少學者認為，故意犯被科處更重的刑事責任是因為對法所保護的價值形成了更大的反對動機，但是又不贊同將社會危害性認識作為犯罪故意的一個要素。其實，行為人不具備刑事責任能力，構成要件也就不存在警示與呼吁功能。那種認為認識到構成犯罪的事實，就當然會產生反對法的動機的觀點，是站不住腳的，因為其中缺乏社會危害性認識。不具備刑事責任能力的人之所以沒有犯罪故意與犯罪過失（進而不構成犯罪），很大程度上就是與此有關。認識到構成犯罪的事實，并不意味著行為人必然認識到自己的行為會構成犯罪，認識到自己的行為會危害社會，認識到自己的行為違反了刑法。“欠缺責任能力，就不可能具備規范意義上的故意和過失。”①參見丁勝明：《正當化事由的事實前提錯誤——基于故意論系統思考的研究》，法律出版社2016年版，第161頁。但是，階層理論普遍將此混為一談。

（五）真正實現了以人為出發點理解刑法制度的人本主義

“由于離開了行為人心理狀態的內容，在很多情況下根本不可能認定行為是否具有構成要件該當性，在大陸法系國家的犯罪構成理論中，將故意和過失納入構成要件的內容已逐漸成為主流。”②陳忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，"序"，第4頁注3。遺憾的是，他們也就停留于此了。

事實上，如果普遍承認了——“目的行為論改變了構成要件的階層構造之后，所流行的看法是，人的意志支配可能性決定行為的取向，同時決定行為不法的取向，換言之，人的意志所能支配的，才可能是不法”③許玉秀：《主觀與客觀之間——主觀理論與客觀歸責》，法律出版社2008年版，第11頁。，那么，就應該更進一步指出，行為（結果）的客觀可歸責性決定于行為人運用自己的認識能力和控制能力所能及的范圍之內。不考察行為主體的情狀，是根本不可能認定意志支配的可能性范圍的，也就無法認定行為人是否出于“故意”還是“過失”。

法律作為一種行為規范，必須也只能透過影響人的意志才可以引導行為、保護法益，既然人的意志只能操控目的行為本身，而無法決定行為后事態的發展與方向，法規范的對象自然只能是可操控的意志及其引發的行為。而刑法中的行為，要求是行為人必須能夠避免、控制的事實。“已實施行為的可避免性，是將主體的動作視為主體的行為最起碼的界限。”④[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》（注評版），陳忠林譯評，中國人民大學出版社2004年版，第111頁。而能否避免、控制的標準就是“過失”。行為概念本身就包含了責任的意義，僅當一個行為是根據行為人自我應答之下，負責地進行的時候，才是刑法中的行為。⑤Vgl.Jakobs,Der strafrechtliche Handlungsbegriff,Verlag C.H.Beck,1992,S.44.換言之，只有主體能夠控制的客觀事實，才屬于主體的行為，才可以歸責于主體。

德國學者許迺曼說，一個非出于自由的行為，由于行為人根本欠缺選擇回避不法的可能性，因此對于沒有自由的行為的刑罰不會有預防的作用，從而喪失了刑罰的意義。⑥[德]Schünemannn《:刑法上的故意與罪責之客觀化》，鄭昆山、許玉秀譯，《政大法學評論》第50期，第51-52頁。但是，一個未達刑事責任年齡、沒有刑事責任能力的人，不具備辨明是非、認識自己行為性質的能力的時候，怎么知道是否應該回避某一個構成要件結果。“既然罪過心理以認識或能認識行為性質為條件，以控制或能控制行為指向為標志，所以，行為人對出于罪過心理的行為負責，實質是對自由意志范圍內的行為負責。”⑦姜偉：《罪過形式論》，北京大學出版社2008年版，第57頁。行為作為決定規范，誘導著社會公眾的日常行為，說明了行為人的個別能力是不法要素。評價規范和決定規范是一個規范的兩個面向，它們只有一個軀干，如果強行將它們分給不法、罪責階層，豈不是要它們骨肉分離？“不法和罪責并不是可以一分為二毫無瓜葛的階層。”⑧參見許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第353頁。

犯罪主體實施犯罪行為的過程，是行為人在認識自己行為性質的基礎上，用這種認識來控制自己行為性質的過程。在這個過程中，犯罪主體的認識能力和控制能力具體化為具備一定內容的心理狀況——行為人對于自己行為性質的認識狀況和控制狀況。而在實施具體行為時，由于行為人運用自己的認識能力和控制能力的狀況有所差異，體現在犯罪行為中的心理狀況也就具有不同的特征和表現形式——故意和過失，即犯罪構成的主觀要件。

【責任編校：陶 范】

Crime Intent:Legislative Comparison and Theoretical Explanation

Chen Zhonglin1,Li Ruijie2
（1.Chongqing University,Chongqing 400044,China 2.Southwest University of Political Science&Law,Chongqing 401120,China）

The Criminal Law of China takes the standpoint of single substantive intent,so do not distinguish between constitutive intent and crime intent,there is no basis for the criminal theory system that rely on the three classes.The 1st section of"Criminal Law"14th has expressly provided the conception of"intent"and taken"social harmfulness cognition"as the condition of defining the"intent".This has become a sharp contrast with German and Japanese criminal laws which do not define the conception of"intent",there is a big gap with the definition of"intent"in German and Japanese theory of criminal law,it is also different from Russian criminal law which stipulates the conception of single substantive intent.The view that the Criminal Law of China can perfectly fit with the three classes system,it has ignored the standard obstacle that theCriminal Law of China has stipulated the conception ofsingle substantive intent,the viewalso has violated theprinciple of legality.Moreover,the dual concept of formal intent is not reasonable,it can lead to the complex of some cases.Whether it is for logical self-consistency or functional self-sufficiency,it is a wise choice to adopt the single concept of substantive intent with Chinese characteristics,and not to recognize"the dual position of intent".

Crime Intent;Formal Intent;Substantive Intent;Three Classes Theory of Crime

D914

A

1673―2391（2017）04―0102―08

2017-04-13

陳忠林（1951—），男，重慶人，重慶大學法學院教授，博士研究生導師，研究方向為法治理論、刑法學；李瑞杰（1995—），男，湖南華容人，西南政法大學法學院本科生，研究方向為中國刑法學與比較刑法學。