中藥商業秘密保護的經濟學分析

姜　頂　賴盛慧

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中藥商業秘密保護的經濟學分析

姜頂1賴盛慧2

（1.廣東培正學院，廣東 廣州 510830；2.廣州松田職業學院，廣東 廣州 510830）

中醫藥發明者使用商業秘密保護保護其中醫藥發明，無法避免商業秘密的流失，一直為學界詬病。文章認為中醫藥商業秘密保護具有合理性，對中醫藥發明者產生激勵、帶來社會財富的增加。

中醫藥；商業秘密；中醫藥發明

中醫藥商業秘密作為無形財產，其價值受到廣泛關注的同時，中醫藥商業秘密侵權糾紛也頻頻發生。中國中醫藥商業秘密最嚴重的流失，是日本漢方藥對中國中醫藥產品和古典文獻進行研究，以及對商業秘密進行重新發明，制作出許多中藥產品，造成中國中醫藥的嚴重損失。[1]對之扼腕嘆息之余，不禁思考，為何我國中醫藥發明人沒有采取專利保護其知識產權呢？相反商業秘密保護卻成為他們的首選。[2]

諸多學者認為中醫藥發明者偏愛商業秘密保護其發明[3]，主要是因為中醫藥發明往往缺乏可專利性，例如缺乏新穎性等。亦有學者認為中醫藥發明者為一己之私，期待獲得更長時期的保護，采取了商業秘密的保護。本文將堅持按照“實踐是檢驗真理的唯一標準”的原則，從經濟學的角度出發，從以下三個方面分析中醫藥商業秘密保護的合理性：第一，商業秘密對中醫藥發明者的激勵機制；第二，以商業秘密保護中醫藥發明是否帶來了社會整體福利的增加；如果以上兩個問題都是肯定的，第三，維護公眾知情權情況之下，使用商業秘密，保護中醫藥發明是否仍然屬于中醫藥發明者以及社會的最佳選擇。

一 中醫藥商業秘密概述

（一）中醫藥商業秘密的概念與特點

根據我國《反不正當競爭法》，商業秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。在中藥領域中，中藥配方、秘方、生產和加工工藝、藥材培植技術、養殖技術、飲片加工技術、炮制技術、均為商業秘密的保護范圍。[4]中藥商業秘密具有以下特點[5]：第一，秘密性，即不為公眾所知悉，沒有被公開。第二，中醫藥商業秘密具有實用價值，能夠為其發明人帶來實際或者潛在的積極利益和競爭優勢。第三，中醫藥商業秘密因為“不為公眾所知悉”，不屬于“社會公共知識或一般常識”，具有其相對“新穎性”。第四，中醫藥的發明人之所以采取商業秘密保護，是因為中醫藥商業秘密具有其獨特性，即較長時間內不易被他人總結、研究而重復發明或者掌握。

（二）中醫藥商業秘密權的知識產權屬性

第一，中醫藥商業秘密權具有無形性。中醫藥商業秘密權的客體中醫藥商業秘密，是一種無形的知識產品，即有價值的信息、無形財產，不同保護方式。實踐中，亦非所有的中醫藥商業秘密都不如專利技術，中醫藥商業秘密權利人無權排除重復發明者使用其商業秘密，那么只有那些難以被重復發明或則反向工程等方式被他人掌握的商業秘密才具有保護價值，這必然要求中醫藥商業秘密具有較高的技術含量。從這個意義上來說，中醫藥商業秘密完全屬于無形的“知識產品”。第二，中醫藥商業秘密權具有專有性，“專有性”亦即排他性，是知識產權與所有權的共同特性。中醫藥商業秘密權具有專有性，例如，知名品牌王老吉的中藥配方，由于權利人保守商業秘密，一直未權利人獨占使用。但是，在法理上中醫藥商業秘密權不具有絕對的獨占性和排他性，由于某些原因，同一個中醫藥商業秘密可能為許多權利人同時擁有，這樣其價值也就大打折扣了。第三，中醫藥商業秘密權的地域性，雖然商業秘密作為傳統中醫藥的傳統保護手段，但是商業秘密法僅僅是近代才發展起來，中醫藥商業秘密權僅僅是近代才受到法律的保護。在國家制定相關商業秘密保護的法律法規之前，商業秘密是不受國家法律保護的，也就是說，中醫藥商業秘密權具有地域性。第四，商業秘密權的時間性，是指知識產權受到法定期限的限制，具有法定時間性。[6]中醫藥商業秘密權也受到時間限制，具有時間性。在更加先進的中醫藥工藝、配方出現的時候，原來的中醫藥配方就失去了保護的價值，其商業秘密權也就不復存在。

（三）中醫藥商業秘密權保護的特點

中藥商業秘密保護具有以下特點。首先，中藥商業秘密是可以自動生成保護狀態的知識產權。在現代知識產權中，版權和商業秘密的權利是可以自動生成的，專利權、商標權需要行政程序和司法程序。只要具有秘密性、經濟實用性、且權利人采取了保護措施予以保護，即構成商業秘密。其次，中藥商業秘密屬于非公開性保護。在國際知識產權中，“不為公眾所知悉”是商業秘密保護的前提。在我國藥品行政保護體系中，一級中藥保護品種獲允許不公開其處方與工藝。對于中藥復方來說，配方組成加工炮制方法等技術秘密信息往往是決定其功效的關鍵，獲得專利權就意味著公開這些技術方案。所以，商業秘密的非公開性保護就顯得尤為重要。最后，商業秘密的保護期限在法律中并沒有明確規定，保護期的長短完全取決于權利人對信息的保密措施是否切實有效。如果權利人保密措施得力，那么一項商業秘密可延續很長時間，遠遠超過專利技術受保護的期限。例如，云南白藥利用商業秘密無固定保護期限的特點，并沒有為其產品處方及工藝申請專利，一直以商業秘密保護了上百年。[7]

二 對中藥商業秘密保護合理性經濟分析

至于為什么中醫藥權利人會選擇以商業秘密形式保護其中醫藥發明，以及中醫藥商業秘密保護是否能夠促進中醫藥知識產品的創新。文章認為需要從經濟學的角度，即分析中醫藥商業秘密保護對中醫藥商業秘密權利人的激勵機制是否優于諸如專利帶來的激勵機制，以及分析中醫藥商業秘密保護是否促進了社會福利的整體增加。

（一）中醫藥商業秘密保護對權利人的激勵機制經濟分析

對于中醫藥商業秘密的權利人來說，更值得關注的問題采取商業秘密保護是否優于其他形式的知識產權保護。也就是“商業秘密是否屬于這樣一種激勵機制，誘導當事人事前采取從社會角度看最優的行動。”[8]為了分析中醫藥商業秘密保護對其權利人所產生的激勵機制，需要將之與專利保護給權利人帶來的收益進行比較。

1.收益：假設中醫藥商業秘密的所有權人或者發明者其所獲得經濟收益為P1，其保守商業秘密所需成本為C1的，包括雇傭保安以及聘請員工的時候，簽署保密協議，支付競業禁止期間保密人員的工資，甚至對于核心員工，承擔永遠不能解聘的成本。

2.成本：假設中醫藥發明的發明者使用專利權保護其發明的成本為C2，諸如，申請專利、維護專利、支付專利費等等費用。以專利形式保護其中藥發明的經濟收益為P2。通過比較收益和成本的差額，可以知道哪一種知識產品保護形式具有更強的激勵機制。

3.中醫藥商業秘密保護的激勵機制經濟分析。實際上，很多法學者或者經濟學者認為，商業秘密對知識產品發明人的保護，沒有專利法那樣全面，因此理性人在完成可申請專利的發明時，應該去尋求專利的保護，因此商業秘密法必然是僅保護中藥品等一些水平較低的發明。[9]事實上，很多中醫藥商業秘密的權利人都采取了商業秘密的方式保護其知識產權，那么中醫藥發明是否屬于較低水平的發明呢？對于上述觀點其實值得商榷?，F實中，中藥發明者選擇商業秘密保護形式保護其“中藥發明”，往往存在以下三種情況。

（1）無法公開的中醫藥商業秘密。專利法要求必須公開發明內容。而很多中藥發明或者秘方一旦，會變得沒有價值。例如，著名的云南白藥，一方面公司保守其配方秘密，另一方面面臨著公眾和政府要求公開其秘密成分的壓力。很多中醫藥發明以配方或者秘方的形式存在。如果公開很容易被重復發明或者侵犯。專利公開性的嚴格要求，等于公開了中藥產品的配方，使其進入公共知識領域，任何競爭者都可以輕易獲得，因此而增加了商業秘密維權的成本。這對于持有人認為具有經濟價值的中醫藥商業秘密來說，成本可謂損失巨大。在這種情況之下，即使不考慮通過保守中醫藥商業秘密，權利人可以獲得的P1，發明人或者權利人也不會選擇專利權保護中醫藥發明或者技術秘密。從這個角度來說，與專利權相比，中醫藥商業秘密權的激勵機制是明顯的。

（2）不可專利的中醫藥商業秘密。中醫藥發明人擁有一項不可專利的中藥發明，但是權利人認為，競爭者要想自己作出該中藥發明需要大量時間，保密的方式足以使其獲得可觀的回報。這種情況與第一種情況相差不大，采取商業秘密權保護，成為中醫藥商業秘密權利人的唯一選擇。至于該商業秘密是否會被長期保持，要看該中醫藥商業秘密能夠給權利人帶來的收益和其保守秘密的成本差額，即P1>C1的時候，商業秘密權利人會繼續采取措施保護其商業秘密。如果P1

（3）可專利的中醫藥商業秘密。中醫藥發明人擁有一項可以申請專利的中藥發明，其他競爭者很難再專利的保護期作出類似的中藥發明，中醫藥發明的權利人為了獲得更長時間的壟斷，可能會基于以下理由采取商業秘密保護形式。

第一，公開可專利中醫藥發明增加了維權的成本。由于專利法要求將發明公開，競爭者因此可以獲得信息在該專利的周邊進行發明研究，這樣競爭者獲得新發現的時間相應縮短，比該中醫藥商業秘密的所有權人或者發明者獲得該發明的時間短。同樣專利要求公開信息，中醫藥發明的競爭者因此便了解到如何侵犯專利權。另外，中醫藥發明者或者商業秘密權利人，選擇通過專利訴訟保護自己的權益，需要付出高昂的成本。況且，在專利訴訟中，已經獲得專利權的發明仍然存在被判定無效的可能性。根據數據統計，在受到異議的專利中，被判無效的比例較高。侵犯專利權而獲得預期凈收益必須是正值的情況下，才有可能發生專利侵權訴訟。因此，與專利相比，商業秘密保護所提供的激勵機制，促使中醫藥發明人選擇商業秘密。

第二，適度價值的中醫藥發明專利保護成本高。有一些中醫藥技術和發明可能僅具有適當的價值，利用專利保護的成本很高，包括專利申請以及專利維護的相關費用。商業秘密的保護成本相比之下較低。商業秘密的保護成本應當與商業秘密對于“未來侵權者”所具有的價值相當。該商業秘密越是被相信具有價值，投入其中用于發現該商業秘密的資源就越多。當該秘密僅具有適當價值，其維護成本就可能較低，這樣商業秘密的保護成本就比專利保護成本低。取得商業秘密保護的成本，只在該商業秘密被證明具有充分價值，足有引誘其他人竊取時才會發生。持續時間較長，并不總是代理顯著的附加值，現值的折扣、技術變化或者消費者偏好的轉換，即使先發明人缺乏法律保護，但是時間領先，學習曲線，和商標效應，將給他們帶來持久的競爭優勢。

第三，中醫藥商業秘密權可以降低對競爭者重復發明的激勵。如果不考慮獲取專利與保守商業秘密之間的成本差異，中醫藥發明人要么申請專利以獲得更強的保護，要么保守商業秘密以獲得更長的時間保護。存量的中醫藥發明可以降低后續競爭者進行中醫藥重新發明和研究的預期成本，因為存量發明證明了重新發明的可行性，而且后續發明者無須預算很多可能的失敗。如果后續重新發明失敗了，將證明后續競爭者不能單獨作出該中醫藥發明，即該中醫藥發明不是顯而易見的，值得收到某種形式的法律保護。商業秘密法增加了后續發明者反向工程或重新發明難度。理論上說，商業秘密的保護形式降低了對重復發明者的激勵。這種重復發明的激勵機制也不會歸零，因為后續重復發明者根據專利法可能獲得該中醫藥商業秘密的專利，并且迫使最初的中醫藥發明者放棄使用該發明。對于可申請專利發明，根據專利法，一項發明，在先被人知道或者非公開使用，法律上不認為“已經被他人知道或者使用?！?/p>

（二）中醫藥商業秘密保護的福利效果

現代社會之所以給予各種商業秘密法律保護，是為了促進社會進步。因此社會對有價值或者具有技術進步意義的中醫藥商業秘密提供保護，產生的利益應當能夠超過保護所產生的成本，給社會帶來凈福利的增加，才能實現社會進步的目的。用NP表示社會凈福利，用P表示商業秘密保護保護帶來的收益，C表示商業秘密保護帶來的成本，則NP=P-C>0，商業秘密保護保護才有意義。

1.收益。實行中醫藥商業秘密的收益有哪些呢？首先是中醫藥商業秘密權利人可能獲得的經濟利益，這里將其用P1表示。但是這種利益對于整個社會來講，只是一種轉移支付，在不考慮不同人群的邊際效用不同的情況下，對于社會整體福利的影響等于零。其次，商業秘密保護最主要的收益是由于商業秘密帶來的壟斷利益導致中醫藥技術創新的增加，從而導致社會福利的增加，這里將其用P2表示。

2.成本。成本方面，首先是與中醫藥商業秘密持有人帶來的經濟利益相對應的社會支出，這里用C1表示。對于社會整體來講C1同P1相等，C1-P1=0。然后是中醫藥商業秘密保護導致的最直接的成本，即社會為了保證商業秘密的實現而產生的各種交易成本，這里用C2表示。懲罰相應的商業秘密侵權會產生相應的執法成本，這里用C3表示。由于中醫藥商業秘密的壟斷，還會導致相應創新減少，這一成本用C4。最后，也許是商業秘密保護導致的最大社會成本，即由于中醫藥商業秘密保護導致可獲取專利產品的人數減少，從而導致的成本，這里用C5表示。

3.中藥商業秘密保護的經濟效應。則社會凈福利NP=P（P1，P2）-C（C1，C2，C3，C4，C5）。由于P1和C1整體上相等，因此要使NP>0，就必須保證P2>C2+C3+C4+C5。由于P1即中醫藥商業秘密權持有人的收益比較直觀，P2的激勵創新的收益，以及C2的交易成本，C3的維權成本，C4的信息喪失的成本，C5的受益人數減少。商業秘密法能夠給予該中醫藥商業秘密權利人的保護期限比專利的保護期限長得多。從這種意義上來說，其對創新發明產生了激勵作用，即P2的激勵創新的收益。但是這種激勵作用必然與它產生的成本相抵：該成本是指信息喪失，或者保守秘密的成本，即雇用安全保衛人員，以及與員工簽署競業禁止協議，保密協議等等。

綜合上述分析論證，可以看出，中醫藥發明的商業秘密保護，一方面對中醫藥發明的權利人產生了更大的激勵作用，另一方面也增加了社會財富。同時依據勘探理論，商業秘密法對重復發明的鼓勵程度，沒有專利法高。尋求專利保護，會導致過度投資。當作出發明的成本隨時間而不斷下降時，這種私人收益與社會收益之間的差異所導致的過度投資，就是嚴重的浪費。從一個社會性角度來說，就應當延遲作出該發明，盡管這取決于該發明的收益大小以及折舊率。相反，商業秘密在這種情況下，就能夠推出適當的社會效果，因為隨著作出一項發明的成本遞減的越快，該發明作為商業秘密，就變得價值更少，因為隨著成本遞減將增加其很快就被重新發明出來的可能性。

[1]馮國忠,羅賽男.從日本漢方藥的成功看我國中藥產業的發展[J].中國藥房,2006,17(20):1526-1528.

[2]馬世新.不可思議王老吉[J].新民周刊,2012,(22):92-92.

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[6]程嘯.知識產權法若干基本問題之反思[J].中國人民大學學報,2001,(1).

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[8]張維迎.信息、信任與法律[M].北京:三聯書店,2003:79.

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（責任編校：周欣）

D922.29

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1673-2219（2017）07-0083-03

2017－02－04

姜頂（1977－），男，廣東培正學院法學系講師，碩士，研究方向為國際民商法。賴盛慧（1983－），女，廣州松田職業學院財經系講師，碩士，研究方向為財務會計。