簡析法律移植引發的困境

吳穎

摘要：本文介紹了中國語境下法律移植一詞的概念，及其價值目標。然后，根據分析中國法律移植的立法過程，得出中國法律移植的困境的具體表現。主要體現為：法律的增多與生活秩序的減少、自生與建構、偉大的法典與人們的實際需要、政府與人民的利益紛爭等范疇的困境。

關鍵詞：法律移植；中國語境；困境

中圖分類號：D90文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）02-0280-01

一、法律移植的基本概念

要研究法律移植，首先清楚“法律移植”一詞的基本含義是什么。沈宗靈先生對法律移植的理解是“某一國家的特定法律規則等被其他國家引入”；張文顯教授則認為，法律移植是指“在反復調試、探究的基礎上，把外國的法律吸收到本國的法律體系中來，使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用。移植的法律主要包括外國的法律以及國際法律和慣例這兩個方面的范圍，它們被通稱國外法”；何勤華教授對法律移植也有他的見解，他認為“法律移植是把他國的先進的法律引入本國的立法中來，并能夠在實踐中予以實際應用的活動”。

由上述專家的研究可以得出法律移植基本涵義是指在法律移植中，移植供體的法律的法律理論、制度、觀念和體系在移植受體的時空中的轉換。

二、法律移植的中國語境

我國的法律移植在學術思想上受到這些西方法學流派的影響之外，我國的法律移植是在全球化加速的國際背景和社會轉型的國內背景下進行，是前現代主義、現代主義和后現代主義三位一體于中國社會情景中開展，是中國追求法治、現代化與民族復興這一政治藍圖的價值目標的方法。

（一）法律移植是法律現代化的捷徑

法律現代化是當代國家發展中普遍追求的一種價值，在法律自身發展領域，法律現代化被認為是法律成熟的標志，在國家和社會的角度下，法律現代化被認為是文明的標志和國家持續發展的重要決定性因素。法律移植一般被認為是后發國家實現法律現代化的一種捷徑，盡管在法律移植中可能是對法律現代化的向往與打破既有生活方式的陣痛并存。實現法律現代化有兩種方式，一是可以通過社會發展基礎上法律自身成長來達到，二是通過法律移植，通過政府主導的改革推進法律現代法，而第二種方式成本更低。

（二）秩序重構是法律移植的應有之意

法律移植不僅是后現代國家實現現代化的捷徑，它對于建構新的社會秩序也有這非比尋常的意義。法律移植也是一種立法手段，自然也就體現著立法者企圖通過創建新的規則來引導社會秩序的目的，之所以進行法律移植是因為社會的發展致使國內法律懸空，社會無法自生，而人民生活卻又很是需要，因此法律移植成為必要。

三、法律移植困境的分析

在未來的很長時間里，法律移植它將會是我國一種重要實現的法治、現代化、民族復興等藍圖的主要實踐手段，也是立法者實現其法律現代化夢想的最理想的、成本較低的立法模式。而現實中的法律移植實踐中存在著這樣或那樣的種種困境，這些都可能會影響其所追求的價值目標的實現。

（一）移植法律增多與生活秩序減少的困境

一般來說，法律是人們行為的規則，法律的發展應當帶給人們更多的秩序。社會中人們感到有秩序，說明正在實施的法律是良法，有權威受人民的尊重。立法者進行法律移植規制的目的在于建立良好的社會秩序，而移植的效果往往與立法者的初衷相悖，法律移植通過建立新秩序打破了原有秩序，移植法律卻與制度環境不協調，致使社會實踐中出現了移植法律增多，社會秩序卻減少了的怪異現象。

（二）追求先進模式與實際需求相矛盾的困境

法律后進國家實現法律現代化的一條捷徑就是移植法律先進國家的完善的相關的法律，以較低的成本來促進國家法律的發展，而追求理性主義是現代社會的一大特點，人們認為自己可以認知一切，并樂此不彼的努力去尋求種種理想的模式，卻忽視了社會的實際需求與發展狀況。只看到發達國家的“偉大法典”，卻忽視了我們的實際需求。過多地重視先進模式的影響性，對中國特殊的地方性情境關注不夠，陷入西方法治的全盤吸收或者雜糅模式。

四、結論

法律移植簡單來看是對制度和原則的空間轉變，而實際上是該規則和制度所引導的社會秩序和價值觀念的改變。移植法律與社會生活需求不相符合，移植來的完備法律就只能成為擺設，停留在紙面上，無法被民眾去自覺踐行，無法轉化為行動中的法，即移植來的法律規則與社會生活實際需要的規則并不能相符，這樣就造成了移植困境的現狀。對法律移植困境的分析和解決，關系著法律移植能否真正促進法治、現代化、民族國家復興以及秩序正當性重構的價值追求的實現。

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