當代國際私法背景下反致制度在我國可行性研究

鄒培江 劉 泮

東北林業大學文法學院，黑龍江 哈爾濱 150040

當代國際私法背景下反致制度在我國可行性研究

鄒培江 劉 泮

東北林業大學文法學院，黑龍江 哈爾濱 150040

反致制度作為國際私法上古老而優極具特色的制度之一，在涉外民事法律適用方面具有重大意義。首先，反致制度首先在理論上具有維護法的統一性的重要意義；其次，在法律適用上會具有很大的靈活性；最后，在實體意義上也具有保持案件客觀公正合理的作用。本文針對我國對反致采取的全盤拒絕的在現狀，從反致制度本身相關規定出發切合我國實際國情談談反制制度在我國的可行性，并對反致制度在我國立法上提出相關設想。

反致；司法公正；司法主權

一、反致制度的基本法律問題

(一)反致的內涵及外延

本文所指的反致制度是指廣義上的反致制度，具體包括：狹義反致、轉致、間接轉致以及外國法院說。由于外國法院說是英國特有的制度本文就不加以闡述。對于狹義反致、轉致和間接轉致三者之間的關系而言，既有聯系和相同之處又存在細微的差異。狹義反致是核心，轉致和間接轉致是狹義反致的的變異，但具體效果有所不同，狹義反致最終導致的法律效果是內國法的適用，轉致和間接轉致導致的卻是第三國法律的適用。但其共同的客觀效果是都排除了依據“沖突規范”而本該適用的外國法律。

筆者認為，接受反致的實質就是在尋找最適合的解決涉外民事案件的準據法時對外國法采取全部接受的態度，尊重法律本身的統一性與客觀性，從而達到適用真正由法律規定的“準據法”，各國接受反致制度是為了保證司法真正的公正，但同時也是一國司法主權擴張的體現。

(二)反致產生的原因及條件

反致產生的原因是多方面的，筆者總結認為可以大致概括為一下幾個方面：第一，這是關于法的統一性的理解問題，是“識別”問題，承認反制制度的國家認為，一國的法律可以劃分為實體法、程序法、法律適用法，三者有機統一在一起構成了一國的法律體系。所以根據“沖突規范”的指引而使用的法自然包括該國的沖突規范，這是反致度產生的首要主觀條件。第二，在一國承認外國法律適用法之后反致制度產生的另一客觀原因在于各國沖突規范中規定的“連接點”不一致。這個問題不可避免，這也是我們國際私法研究的客觀基礎。第三，這是在適用第三國法律時要求不可以中斷，也就是我們所說的“致送關系”不中斷。這與第一點有著非常密切的聯系，必須以承認反致制度為前提。

二、反致制度的法律分析與價值判斷

反致制度的確立始于法國最高院1878年的“福爾果案”，這開創了運用反致制度的先河，也開始對于反致制度探討，支持者與反對者開始了長達一個多世紀的討論。從法律適用的目的出發，法國的“福爾果案”無疑是成功的，在法國實現了法律效果、社會效果、政治效果的有機統一，不過這僅針對法國而言，對于案件的另一方當事人本身利益的角度而言卻是相反，但是法國的司法行為是合法的，從巴伐利亞國家角度而言也是其可以接受的因為這是其本國沖突規范指引的法律。所以首先從合法性的角度出發，對反致制度的定性為反致是合法行為，符合國際私法的要求。

從合理性的角度出發，反致制度有利于形成最合理的判決，因為直接根據沖突規范適用的該外國法不一定是與案件有最密切聯系的法律，也不一定是最能合理分配當事人權利義務的法律。反致制度的運用每一次適用都是嚴格遵循沖突規范的指引，最終達到連接點的一致性，所以反致最終的準據法是真正能體現案件性質的與案件有最密切聯系的法律，其法律適用的結果也是雙方當事人最能接受的，真正的將法理與情理結合在一起。

從國際私法的角度出發，反致制度能找到兩國一致的連接點，符合現代國際私法追求的個案公正合理解決的以及法律適用靈活性的發展理念和追求。

當然，從辨證分析的角度看，反致制度并不是沒有缺陷的，反致制度首先面對的一個反對意見在于，反致極大地加重了法院地法官的法律適用工作量與法律適用難度，而且轉回和間接轉致可能會陷入無限制的循環找法的困境，與效率的價值追求背離。但是筆者認為，隨著國際私法的不斷深化發展，世界上各國的沖突規范關于同一法律問題的規定會越來越趨同，像一致性方向發展，縱然各國對于連接點規定有差異但不會出現各不相同的局面。其次，反對者認為狹義反致有不尊重沖突規范直接指引國司法主權主權，是內國司法主權擴張的體現，同時也是對本國沖突規范的否定。筆者認為反致是法院地法官嚴格按照沖突規范的指引而適用準據法，這是合法行為不是不尊重沖突規范直接指引國的法律，相反正是尊重該國法律適用法的體現，正因為是嚴格遵循沖突規范的指引，所以不會是否認內國的沖突規范。

三、反致制度在我國適用的可行性分析

我國《法律適用法》第九條規定，我國沖突規范所指引的外國法律僅指外國的實體法，不包括該國的法律適用法。從我國的現行法律規定看出我國不承認反致，我國采取的全盤否認的態度，固然在司法實踐中極大地減輕了法官適用法律的難度，但是在個別案件的處理結果上并不一定是最好的。

目前國際上大多數國家都承認的反致制度，從各國立法和時間的經驗中可以看出，反致制度在我國具有很大的可行性，承認反致制度有利于形成統一的能為各國所接受的的判決，這也是外國以及我國在國際私法協助當面的前提，這樣有利于更有效的保護我國公民的切身利益。其次，在反致制度下同種性質案件會適用相同的準據法，有利于形成形成最合理的最統一的判決，這也是司法公正的體現。

反致制度在我國的適用可以對其范圍進行限制，只在有限的范圍內接受例如繼承、財產領域，對于合同領域、侵權領域排除反致制度的適用。

四、對于我國采取反致制度的立法建議

(一)以不接受反致為原則，接受反致為例外

反致制度具有保證判決公正統一合理的優點，同時也具有復雜有悖法律穩定性的弊端。對反致制度適用應該采取嚴格的范圍限制，反致制度在處理人身方面具有相對大的優勢，但是在處理合同債權、侵權領域、物權領域卻不適宜。因此在屬人法領域如：繼承、夫妻人身關系，行為能力方面比較適合運用反致制度。

(二)克服無限找法的弊端，貫之以效率的價值指引

反致制度最大的缺陷在于轉致和間接轉致可能會陷入無限制尋找外國法的困境，雖然以目前國際私法的現狀來看出現的可能性不是很大，但是在制度設計上必須加以完善，在反致條款中貫之于法官的自由裁量權，以及適用法院地法的條件限制，來避免發生循環反致的發生。

(三)運用意思自治原則、最密切聯系原則

當代國際私法發展的方向不斷朝著尊重當事人自由，追求案件處理結果公正合理化，能為當事人以及對方國家所認可，從而在國際司法協助方面更加落實，讓判決化作公民手中真正的權利。所以當事人的協議選擇自然能成為優先與反致制度適用的。另外運用最密切聯系原則限制轉致與間接轉致的適用，從而保證案件適用真正的合適的準據法。

反致制度是一項古老而又充滿活力的制度，其存在具有不可忽視的價值，對其運用得當會有利于處理涉外民事案件。反致制度符合解決國際間法律沖突的需要，符合更好處理案件的需要，符合國家對外司法的原則，我們沒有理由拒絕它。

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