回族習慣法與國家制定法的調適

劉 珊

廣西民族大學法學院，廣西 南寧 530006

回族習慣法與國家制定法的調適

劉 珊

廣西民族大學法學院，廣西 南寧 530006

回族習慣法與國家制定法在調整社會關系，維護社會穩(wěn)定，促進社會進步與發(fā)展方面發(fā)揮著共同的作用。兩者之間既有規(guī)范一致的部分，也有規(guī)范相悖的部分。本文以法律多元理論為視角，從立法、司法及法律以外的多方位角度提出兩者的協同。

回族習慣法；國家制定法；調適

一、回族習慣法的界定

習慣法是國家制定法之外，人們在社會生活中自發(fā)形成并長期遵循，依據某種社會權威維系的行為規(guī)范的總和。回族作為一個信奉伊斯蘭教的民族，其習慣法打上了深深的宗教烙印，以至于有學者將回族習慣法界定為回族伊斯蘭習慣法。回族伊斯蘭習慣法是指回族因全民信仰伊斯蘭教過程中，將以《古蘭經》和“圣訓”為主要內容的伊斯蘭教法(9包括伊斯蘭教的教義、教規(guī)、禮儀等內容)，以及將運用“公議”和“類比”推導出來的法律論斷固化為本民族的生活制度(即習慣)后通過民間宗教權威予以保障所形成的一整套內控性的生活秩序規(guī)范體系；它是一種回族人思想上理解、行動中實踐的中國回族式的伊斯蘭法。①當然，也有學者對此表達了不同了看法。回族習慣法是“回回民族共同意志的體現，其目的主要是為了維護有利于民族整體的社會關系和社會秩序，它是回族穆斯林在長期共同生產生活中反復的行為模式基礎上產生出來的”。②回族習慣法，是回族在其發(fā)展中以習慣為樞紐形成的觀念、行為和組織架構為對象的研究范疇，涉及回族行為、心理素質、組織結構等問題。③筆者認為，伊斯蘭教法雖然是回族習慣法的重要組成部分，但并不是全部。回族在中華民族大家庭的長期歷史發(fā)展中，其習慣法必然會吸收中國傳統文化及其他民族文化，受到國家制定法的影響，為了適應社會發(fā)展的需求而有所創(chuàng)新。用伊斯蘭教法代替回族習慣法未免以偏蓋全。綜上，回族習慣法是穆斯林在日常生活中自發(fā)形成并長期遵循的，以宗教權威為保障維持民族整體秩序的行為規(guī)范。

二、回族習慣法與國家制定法的現狀

回族習慣法與國家制定法在調整社會關系，維護社會穩(wěn)定，促進社會進步與發(fā)展方面發(fā)揮著共同的作用。兩者之間既有規(guī)范一致的部分，也有規(guī)范相悖的部分。具體來說：

(一)兩者相一致

國家制定法與回族習慣法就某些問題的規(guī)范具有一致性。即國家立法所允許的，回族習慣法也認可；國家立法所禁止的，回族習慣法也不允許。如《古蘭經》禁止盜竊和搶劫及殺人，這些行為都被認定為犯罪，給予嚴厲處罰。《古蘭經》第五章第三十八節(jié)專門對偷竊罪的構成條件做了明確規(guī)定。這些規(guī)范與我國刑法內容基本一致。回族婚姻家庭習慣法中關于男女婚姻自主，實行一夫一妻以及禁止近親結婚的規(guī)定與我國婚姻法的規(guī)范也是如出一轍。

我國《婚姻法》、《老年人權益保障法》明確規(guī)定子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務。回族習慣法對此有類似的規(guī)定，《古蘭經》多處提示人們要記住父母的恩德。回族對孝敬父母是分層次的，其中最低層次是要求做到“親養(yǎng)之身”，即首先滿足父母的基本生活需要，如父母需要吃就供給，需要穿時就給予。需要服侍就侍奉，有令遵從，有叫就應。④

(二)兩者相沖突

然而，回族習慣法產生和存在的基礎，價值取向與國家立法不同，兩者存在沖突不可避免。這些沖突既有刑事方面的，也有民事方面的。以下擇其幾個具有代表性的方面說明。

回族習慣法將通奸、酗酒視為大罪，處罰極為嚴厲，但是現行刑法對通奸、酗酒并不視為犯罪，對于通奸行為也僅在道德層面予以譴責。回族習慣法的刑罰執(zhí)行上，抵償罪刑、酌定罪刑，以及鞭笞、斬手都不為我國刑法所認同。回族伊斯蘭刑事習慣法為了避免與現行國家刑法的沖突，放棄對伊斯蘭刑法的執(zhí)行。于是回族伊斯蘭習慣法對伊斯蘭刑法的繼承便主要體現在思想和觀念層面。⑤

在婚姻家庭規(guī)范方面，回族習慣法與婚姻法仍有一些細微的差異。男女雙方雖然有婚姻自主權，但回族習慣法鼓勵結婚，反對獨身，將結婚視為個人義務。婚姻法規(guī)定結婚自由，結婚或不結婚都可自愿選擇。回族習慣法禁止近親結婚的“近親”包括直系血親和兩代以內的旁系血親，另外還有乳親。由于《古蘭經》的規(guī)定，回族還不允許與異教徒結婚。婚姻法禁止直系血親和三代以內旁系血親結婚，但乳親并不在禁止之列。兩者在禁止結婚的人群方面既有重合又有不同。在離婚的規(guī)定方面，回族習慣法有“待期婚”的規(guī)定，對于調解雙方矛盾，慎重處理婚姻關系有一個緩沖的期限。婚姻法沒有此類規(guī)定。

在繼承制度上，雖然《古蘭經》規(guī)定男女都有繼承權，男性的繼承份額多于女性。但實際上出嫁女不享有對娘家遺產的繼承權，兒媳也不能繼承夫家的財產。這與我國繼承法規(guī)定的繼承權男女平等原則相違背。

三、構建回族地區(qū)法律秩序具體路徑

回族地區(qū)習慣法與國家制定法在某些方面的規(guī)范不一致，給回族地區(qū)的法律實施帶來一定的困難。兩者的現狀可以通過適當地調適來改變。李劍認為解決二元法律困境的關鍵是兩種研究旨趣的交流與結合，隱藏在兩種法背后的，依然是國家法(甚至包括國家的民族立法)與習慣法兩種話語之間的分離與隔閡，只有在超越國家法與習慣法二元對立的基礎上，才有可能實現真正意義上的法律融合。⑥簡單地規(guī)范融合不能從根本上解決問題，習慣法與國家制定法不是非此即彼地取代，也不是對某些規(guī)則的認同或排斥，我們需要從法律及法律以外的多方位角度全面協同。

(一)立法上，改變國家制定法高高在上的姿態(tài)

在回族地區(qū)，國家制定法借助國家強制力的推行，總是保持高高在上的姿態(tài)，回族習慣法只是被動地等待被接納。然而，回族習慣法在回族地區(qū)有其存在的社會基礎，作為穆斯林對《古蘭經》等伊斯蘭教規(guī)有著有著天然的認同感。當發(fā)生糾紛時，民眾首先想到找阿訇調解，而不是尋求司法機關的幫助。貿然用國家制定法全面取代習慣法在這些地方的效力，其結果是得不償失的。處理回族習慣法與國家法關系時主要考量的應是社會需求而非國家需要，當二者發(fā)生沖突時，不能公式化地強調以國家法來同化習慣法，而應當尋求國家法和習慣法的相互妥協與合作。⑦

因而，在回族地區(qū)有保留其習慣法的必要性。對待這部分規(guī)范，國家立法要作出一定的讓步。但是這種讓步不是無原則的，而是有一定的界限。這個界限在于維持社會安全的基本底線，即有關罪與非罪的刑事規(guī)范要以國家制定法為準。

民族地方立法機關可通過制定自治條例或單行條例吸納習慣法，用國家強制力更好地推行這些規(guī)則。但并不是所有吸納都會帶來期待的效果，立法機關要考慮這些習慣法有無納入立法的必要，納入立法后是否會帶來意想不到的問題，是否會破壞宗教情感和引起政治的分立。特別是在某些多民族聚居地區(qū)，民族關系復雜敏感，不經意的某些立法規(guī)范就會引發(fā)民族之間的沖突，造成嚴重的社會后果。作出這些立法規(guī)劃前，應在社會進行全面的調研，召開立法聽證會和座談會，廣泛聽取群眾意見，從社會需求來決定取舍。既要考慮絕大多數人的意見，也要照顧少數群體的想法，以實現地方民族立法效益最大化。在這個過程中首先要對回族習慣法進行立法意義上的劃分，即分為可適用的習慣法、可創(chuàng)新的習慣法和堅決摒棄的習慣法。據此，在立法中應遵循三個原則：即符合憲法原則、精華吸收原則和適當改造原則。⑧

(二)司法上，審判與民間調解相互吸納，發(fā)揮各自所長，更好地調整回族地區(qū)的法律關系

1.吸收阿訇等教職人員加入審判組織，擔任人民陪審員

阿訇在回族地區(qū)都是由德高望重的長者擔任，在當地有著極大的權威性，民眾有糾紛都愿意聽從阿訇的調解，一般能取得較好的社會效果。將阿訇及清真寺民主管理委員會成員等教職人員吸納進地方法院，擔任人民陪審員，能更好地協調當事人關系，化解糾紛，并將習慣法與制定法結合起來，利于當事人息訟服判。

2.培訓司法人員對民族習慣法的學習及運用

作為民族地區(qū)的司法人員應當對本地方的民族習慣法有充分地了解，并能熟練運用習慣法解決民族糾紛。民族地區(qū)司法機關應定期組織相關人員展開民族習慣法培訓，掌握相關規(guī)范，明確在處理案件時國家法與民族習慣法取舍的界限。為取得法律效果和社會效果的統一，要求法律工作者在處理民族地區(qū)糾紛時需要運用高超的法律技巧兼顧國家法與習慣法之間的微妙平衡。⑨

3.規(guī)范民間調解制度

回族地區(qū)發(fā)生糾紛時，民眾更愿意邀請阿訇或社會威望人士調解處理。效率是糾紛解決機制及其程序設計的基本指導原則。對于涉及回族群眾道德、情感關系這類糾紛的時候，社會威望人士調解可以說是解決糾紛的最佳選擇。⑩民間調解能快速地和平解決糾紛，有利于社會穩(wěn)定和民族團結，能取得較好的社會效果。但調解缺乏制度規(guī)范，程序隨意，調解結果不一定合法。要完善回族地區(qū)民間糾紛調解制度，就需要地方人大從制度層面上加以規(guī)范。通過制定條例，規(guī)定調解應由伊斯蘭協會負責人、教長、阿訇或教職人員主持，調解要在符合國家基本法律和大政方針的前提下結合宗教教義和民族習慣法及鄉(xiāng)規(guī)民約進行。一般調解由當事人提出，邀請鄰里、同事及相關人員作證，調解結果以當事人合意為原則。所有的調解應向當事人所屬基層法院備案，人民法院以事后審查的方式保證調解結果的合法性。主持調解人員的法律素質決定了調解結果合法性程度。相關部門定期對主持調解的權威人士展開普法教育，組織專門的法律培訓以及法院審判的實地考察，幫助他們熟悉國家法律法規(guī)，是提高調解合法性程度的重要方面。要聘請綜合素質高的阿訇和教長，使他們不僅可以宣講《古蘭經》和圣訓，而且能結合中國社會發(fā)展的實際對民族問題進行與時俱進的解讀，事實上這也是與黨的方針政策和現行法律制度保持一致性主題對回族社會發(fā)展提出的時代要求。○11

4.加強案例指導制度的推廣

回族地區(qū)司法部門在長期的工作實踐中，積累了豐富的經驗。這些經驗對有效地化解民族糾紛，保持民族地區(qū)穩(wěn)定團結具有極大幫助。很多案件的解決不是單純地審判了事，而是綜合多方部門的積極調解，取得良好的社會效果和法律效果，當地民眾非常滿意。最高人民法院可對這些典型案例加以整理歸納，推廣到回族地區(qū)，作為成功典范學習，有利于這些地區(qū)更好地處理國家制定法與民族習慣法的關系。

(三)法律之外的因素發(fā)揮重要作用

1.國家加大幫扶，提高民族地區(qū)經濟發(fā)展水平，從根本上改變當地貧窮落后的狀況

我國回族聚居區(qū)多在邊遠地帶，自然條件惡劣，經濟結構不合理，缺乏支柱產業(yè)，經濟發(fā)展落后，極大阻礙了這些地區(qū)的發(fā)展。還有許多人口未解決溫飽問題，群眾增收渠道少，自我發(fā)展能力弱。國家應加大對這些地區(qū)的投入，多些政策性扶持，幫助當地群眾脫貧致富，改善生活水平。經濟發(fā)展能縮小民族差距，有利于民族地區(qū)的安定團結和國家繁榮富強，改變群眾落后失望的心理，增強遵紀守法的信心。

2.加大教育投入，提高居民整體受教育水平

經堂教育擔任著培養(yǎng)伊斯蘭經師和宗教教職人員的重任，在伊斯蘭教育事業(yè)中發(fā)揮著重要的作用。現代經堂教育除了傳授宗教教義，也擴大到民族文化的內容。隨著社會快速發(fā)展，經堂教育難以適應社會節(jié)奏，出現了脫離大眾實際需求，生源匱乏，后繼乏人等問題，嚴重影響了伊斯蘭教的發(fā)展。學校教育主要傳授科學文化知識，不教授民族宗教的內容。回族地區(qū)應積極推廣學校教育，對經堂教育持寬容態(tài)度，將經堂教育和學校教育結合起來，發(fā)揮它們的優(yōu)勢，共同提高民眾整體文化素質。在學校教育中加強民族傳統文化和道德修養(yǎng)的傳播，有利于促進全民信教地區(qū)的社會發(fā)展。

3.改變簡單的普法教育模式，以當地群眾喜聞樂見的方式傳播法治，提高群眾對國家制定法的認同感

普通常規(guī)的普法教育方式無非是做宣傳板報，發(fā)放普法教材，展開各單位的普法考試，播放相關音像資料，編排普法文藝節(jié)目等等。但這類普法教育難以深入民心，民眾接受度不高。特別是針對廣大穆斯林，普法教育應與其宗教活動結合在一起。回族群眾日常生活和宗教活動都是圍繞著清真寺展開的。回族的宗教信仰宣揚團結和諧，懲惡揚善，鞭撻丑惡，也是通過教職人員在清真寺加以傳播。普法教育借助這個途徑能取得更好的效果。通過和教職人員共同參與到清真寺的日常活動中，充分利用開齋節(jié)、古爾邦節(jié)、“法圖麥”節(jié)等各類節(jié)日活動，開展法律咨詢及現場答疑，解決他們關心的問題，引導群眾知曉國家基本法律、法規(guī)及各類民族宗教政策。讓群眾明白，除了宗教教義及鄉(xiāng)規(guī)民約，國家法制也是維護其自身權益的工具，轉變思維方式，提高民眾整體法律素質。

[注釋]

①楊經德.回族伊斯蘭習慣法研究[M].銀川：寧夏人民出版社，2006(26).

②陸春.民族和諧視野中的回族習慣法[J].法制與社會，2014(11中).

③姜歆.論回族習慣法的現實意義及與國家制定法的關系[J].寧夏師范學院學報(社會科學)，2007(7).

④同③.

⑤同①(87).

⑥李劍.超越二元對立——再論國家法與習慣法的關系[J].前沿，2011(5).

⑦蘇力.法治及其本土資源[M].北京：中國政法大學出版社，1996(P61).

⑧同②.

⑨劉振宇.回族習慣法與回族地區(qū)法律多元秩序的構建[J].回族研究，2014(3).

⑩拜榮靜.回族民間糾紛社會威望人士調解解決機制研究——以甘肅省臨夏市回族為例[J].西北成人教育學報，2013(1).

○11馬洪偉.散雜居回族社會清真寺糾紛調解功能研究[J].大理學院學報，2015(9).

D920.4

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：2095-4379-(2017)26-0072-03

劉珊，廣西民族大學法學院，副教授，研究方向：法理學。