論不真正不作為同時犯的歸責
——以母親掉河里，兩個兒子在場無意思聯絡同時不救為例

莊須龍

黑龍江大學研究生院，黑龍江 哈爾濱 150080

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論不真正不作為同時犯的歸責
——以母親掉河里，兩個兒子在場無意思聯絡同時不救為例

莊須龍

黑龍江大學研究生院，黑龍江 哈爾濱 150080

不真正不作為同時犯的著手的認定應當是有救助義務的主體在被保護者處在危難中而不救助時作為開始。不真正不作為的義務來源，我們要堅持實質的作為義務為主，形式的作為義務作為補充。

等價性；著手；作為義務來源

一、問題由來

2015年司法考試中一道關于不純正不作為的考題——女朋友和媽同時落水，你先救誰？——不真正不作為犯罪引起了廣泛爭鳴。雖然司法部公布并解釋了答案，應該先救其母。該答案也被眾多法學家所認同，但是在“不作為同時犯”的場合，卻有兩種不同的觀點。

二、兩種觀點的展開

構成“遺棄罪”的觀點認為，當兩個兒子在場的情況下，兩個兒子中的每一個人對其母親死亡的因果流程都不具有排他的支配地位，一個兒子不救另一個兒子可能會救，相應的其母親死亡的危險就低于故意殺人罪中受害者面臨的死亡危險，因此此不作為與故意殺人不等價，構成遺棄罪。構成“不作為故意殺人罪”的觀點認為，應當適用故意殺人罪。該兩人對母親的死亡因果流程具有支配力，每個人都可以對其母親伸出援救之手有救助的可能，避免死亡結果的出現；兩個兒子在不知道對方存在前提下都沒有救落水的母親，由于沒有意思聯絡，不是共同犯罪，需要分別評價。

三、對不真正不作為同時犯的認定

對于上述兩種觀點我贊同第二種觀點，即構成“不作為故意殺人罪”。這兩種觀點的差別主要源自作為義務人是否需要對對因果流程具有排他的支配地位，前者認為需要“排他性”，即認同“因果流程排他支配說”；后者認為不需要“排他性”，即堅持“因果流程支配說”。

(一)著手的認定

構成“遺棄罪”的觀點認為當兩個兒子在場時一個不救另一個可能會救，即在兩個兒子在確定不救母親之前分析此二人的行為，這提前了不作為犯實行行為的著手。因為被救助者剛陷入危險的境地，義務人沒有發現之前，其法益的受到的侵害是客觀環境造成，絕大多數(除了先行行為的情況)是被救助者自陷困境，如此時視為義務人的著手是不客觀和強人所難的。只有其在決定不救助時，才認為該不救助行為對被保護人的法益造成緊迫危險性，才算不作為的著手。因此當兩個兒子都不救時才是不作為犯的著手，此時兩個兒子都決定不救了，那跟一個兒子在場的情況是一樣的，不會出現上述“一個兒子不救另一個兒子可能救影響等價性的情況”。

(二)作為義務的認定

日高義博：“在判定不真正不作為與作為之間的等價性之前，首先要填平兩者之間存在構造上的差別”[1]。主張用作為義務去填平兩者結構上的差別。黎宏教授認為必須考察兩方面的因素：一是事實性因素，二是規范性的因素。認為規范因性要素不過是事實性要素的補充而已，事實性要素是決定作為義務的根據[2]。可以看出黎宏教授堅持實質義務說，但是在事實要素上，認為對因果流程的支配上具有排他性，這也包括觀念上的排他性，這是不妥的。存在規范要素的情況下，即通過對“因果流程的支配性”來限定作為義務的成立范圍，繼而限制不作為犯的成立范圍；當不存在規范要素時，不作為義務發生的根據就應該是對因果流程具有排他性的支配。因此在作為義務發生根據的實質性標準下，不真正不作為同時犯也是有實質的作為義務的。

(三)等價性的認定

“犯罪構成說“認為等價性是不真正不作為犯在犯罪構成中的具體要素[3]。該說又可以具體分為主觀等價說、客觀等價說和綜合等價說三種主張[4]。但是具有刑法上的作為義務時不能夠判定與作為犯具有等價性，還需要進一步的進行評價，“遺棄罪”的觀點認為兩個兒子在場時，救助的義務兩人分攤了，因此要比一個人的救助義務程度低，因此不等價于故意殺人禁止性義務。張明楷教授同意上述的觀點；而陳興良教授對上述觀點持質疑的態度，認為“拋棄于荒郊野嶺不止于遺棄，而且是殺人，以殺人的手段達到遺棄的目的，具有遺棄和殺人的競合性質，在這種情況下是作為殺人還是不真正的故意殺人？值得思考”[5]。

該種情況應是遺棄罪和作為殺人的競合。從因果流程上看，形式上違反的都是《婚姻法》規定的撫養義務，但是從實質義務上來看，將嬰兒拋棄到商場等容易被發現的場所，則該父母支配控制了自己不撫養該嬰兒的因果關系流程，該因果關系流程到不由其撫養為止；而將嬰兒拋棄到荒郊野嶺的地方，該父母支配了該嬰兒不被他們撫養且到死亡的因果流程，該因果流程到嬰兒的死亡才終止。因此可以看出前者母親的作為義務是撫養的義務，后者是保證該嬰兒生命安全的義務，兩者是性質上的差異而非程度上的差異。

[1][日]日高義博.不真正不作為犯的理論[M].日本：慶應通信股份公司，1979.

[2]黎宏.不作為犯研究[M].武漢：武漢大學出版社，1997.

[3]熊選國.刑法中行為論[M].北京：人民法院出版社，1992.

[4]李曉龍.論不純正不作為犯的等價性[J].法律科學，2002(2).

[5]陳興良.不作為犯論的生成[J].中外法學，2012.

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2095-4379-(2017)21-0268-01

莊須龍(1990-)，男，漢族，山東日照人，黑龍江大學研究生院，學術碩士，研究方向：中國刑法學。