行政法意義之“行政”詞源考

魏 帥

中國(guó)政法大學(xué)中歐法學(xué)院，北京 102200

?

行政法意義之“行政”詞源考

魏 帥

中國(guó)政法大學(xué)中歐法學(xué)院，北京 102200

本文旨在考證現(xiàn)代中國(guó)行政法意義上之行政一詞的起始和來(lái)源。作為當(dāng)下廣泛使用的語(yǔ)詞，它在古代中國(guó)卻沒(méi)有統(tǒng)一的和今一致的表達(dá)，而它的統(tǒng)一使用也只是近代一百多年的歷史。最早可追溯至日本的法制語(yǔ)詞大量的傳入中國(guó)，“行政”一詞從那時(shí)起便一直被中國(guó)的法律人所利用。本文通過(guò)歷史的考察，從行政詞源入手，從一個(gè)側(cè)面厘清了我國(guó)行政立法的比較法之法律移植路徑也說(shuō)明了我國(guó)行政立法的歷史情況。

行政；行政法；詞源

一、引言

“行政”在不同的國(guó)家有不同的表達(dá)方式。其英文和法文都為“Administration”，拉丁文為“Administrare”，德文則是“Verwaltung”①。由此可以看出，在不同國(guó)家的語(yǔ)言表達(dá)中，對(duì)于此對(duì)象有著各不相同的表達(dá)方式。更為重要的是，對(duì)于此對(duì)象，在不同國(guó)家或者確切說(shuō)不同的法域(Legal Unit)均有著不同的內(nèi)涵和外延，在歷史上也表現(xiàn)出了曲曲折折的發(fā)展。②而考證其差別與歷史流轉(zhuǎn)及相互影響則是另一學(xué)術(shù)任務(wù)范疇。本文主要限題在中國(guó)法律語(yǔ)境之下的行政法意義上之“行政”一詞的形成及流變。

二、歷史之行政法與法律之行政法

(一)歷史現(xiàn)象和法律現(xiàn)象當(dāng)區(qū)別研究

我們首先要區(qū)分作為歷史現(xiàn)象的行政法和作為法律現(xiàn)象的行政法，這是兩個(gè)不同的研究進(jìn)路③，本文旨在后者。從全局看，中國(guó)本土法律文化具有有關(guān)行政的歷史很久遠(yuǎn)的內(nèi)容很豐富的法律，最早在西周時(shí)期就有了關(guān)于國(guó)家行政方面的立法。但不同于“刑”這一語(yǔ)詞與概念的對(duì)應(yīng)一致性，歷史上卻未曾有過(guò)“行政”二字來(lái)表達(dá)其相應(yīng)法律概念，雖然“行”和“政”是兩個(gè)很常用和常見(jiàn)的中國(guó)語(yǔ)詞，此情況類似于“憲法”一詞。

(二)作為法律現(xiàn)象之“行政”在中國(guó)

目前，中國(guó)的相關(guān)法律活動(dòng)諸如立法，司法和法學(xué)研究已統(tǒng)一運(yùn)用了“行政”一詞，來(lái)表達(dá)相應(yīng)的概念。在立法中，最早可見(jiàn)1989年4月4日《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》(下文簡(jiǎn)稱《行政訴訟法》)的頒布。而在這之前的有關(guān)行政領(lǐng)域的立法活動(dòng)，除1987年4月21日《行政法規(guī)制定程序暫行條例》的頒布和1989年9月17日國(guó)務(wù)院發(fā)布的《投機(jī)打吧行政處罰暫行條例》外其余都是有關(guān)某類特定行政事務(wù)的單行法律，其中并未出現(xiàn)“行政”二字。但是在法學(xué)學(xué)術(shù)研究方面“行政”卻一直可追溯至建國(guó)初期。1950年初，北京大學(xué)，中國(guó)人民大學(xué)都曾開設(shè)行政法課程，并翻譯了數(shù)本蘇聯(lián)的行政法著作。但此時(shí)新中國(guó)將這一概念用“行政”一詞進(jìn)行漢語(yǔ)表達(dá)的統(tǒng)一繼受卻不是來(lái)自蘇聯(lián)，而是繼受自民國(guó)政府的歷史沿襲使用。

(三)單項(xiàng)立法習(xí)慣考略

因?yàn)樵趯?shí)際立法活動(dòng)中，“行政”二字一直在很晚才出現(xiàn)，而此前一直到1987年有關(guān)于行政行為和行政組織等的法律都是以單行法律文本出現(xiàn)，有著較強(qiáng)的管理色彩和就事論事的立法作風(fēng)，同時(shí)也說(shuō)明當(dāng)時(shí)立法技術(shù)的稍顯落后，對(duì)于法律的整合和對(duì)高位階法律的抽象提取能力不足，但這一作法也明顯有助于司法實(shí)踐和法律的執(zhí)行④。而這一特色典型直接來(lái)自于陜甘寧邊區(qū)的立法習(xí)慣和源自蘇聯(lián)布爾什維克政黨務(wù)實(shí)的工作作風(fēng)。列寧對(duì)于立法工作曾說(shuō)：“不允許有一點(diǎn)拖延，不能浪費(fèi)時(shí)間去精雕細(xì)琢。因?yàn)檫@只是表面的修飾……盡管用資產(chǎn)階級(jí)社會(huì)的眼光看，這些法律有形式上的缺陷……蘇維?？梢砸虻?、因時(shí)制宜，修改和擴(kuò)充?！雹輷?jù)《蘇俄法令匯編》統(tǒng)計(jì)，蘇維埃政權(quán)初期頒布的各種法令近千件⑥，列寧對(duì)此還頗為得意，他說(shuō)：“像我們這種立法速度，其他大國(guó)可惜還未有過(guò)?！蓖瑫r(shí)由于馬恩對(duì)于羅馬法的高度評(píng)價(jià)和歐陸國(guó)家包括古代俄羅斯對(duì)羅馬法的繼受傳統(tǒng)，在傳統(tǒng)羅馬法領(lǐng)域，蘇聯(lián)都很快制定了相應(yīng)的法典。但在社會(huì)管理和經(jīng)濟(jì)調(diào)整的行政法領(lǐng)域則充斥著大量的單行文本。從八十年代蘇聯(lián)立法機(jī)關(guān)對(duì)法律的整合就可以看出其聯(lián)盟法律在行政領(lǐng)域多呈單行文本形式出現(xiàn)。

三、清末民初的“行政”概念之形成

以上可以看出，改革開放后在立法領(lǐng)域諸如最早的《行政法規(guī)制定程序暫行條例》(1987)，《行政訴訟法》(1989)，《行政處罰法》(1996)等廣泛使用的“行政”二字并非源于新中國(guó)一直以來(lái)的歷史繼受，也非來(lái)自蘇聯(lián)的立法習(xí)慣。而與此同時(shí)，建國(guó)后“行政”二字卻并未絕跡，如上文所述，在法學(xué)學(xué)術(shù)活動(dòng)中，“行政”一直是作為一個(gè)統(tǒng)一使用的一般語(yǔ)詞來(lái)表達(dá)和轉(zhuǎn)譯其相對(duì)應(yīng)的概念的。這又直接受益于清末民國(guó)時(shí)期的法律表達(dá)。

(一)南京國(guó)民政府時(shí)期

直接冠以“行政”二字的《中華民國(guó)行政訴訟法》于1932年11月頒布。與行政有關(guān)的“訴愿法”則早在1920年3月就頒布了。這一時(shí)期，南京國(guó)民政府通過(guò)大量的頻繁的立法活動(dòng)，建立了“六法全書”的法律體系，而“六法”體系就有“行政法”一支。而在這之前的袁世凱北京政府則早在1914年7月就頒布了《行政訴訟法》和《訴愿法》等有關(guān)法規(guī)。民國(guó)特別是民國(guó)初期的立法很大程度上是清末立法的延續(xù)，因?yàn)榱⒎ㄕ叨际羌袅宿p子的滿清官員，就連大總統(tǒng)都是滿清曾倚重的國(guó)之重臣。改朝換代甚至是國(guó)家體制的徹底改變背后則是國(guó)家之中處理具體事務(wù)的官僚的不變，歸根到底人還是那些人，他們干的事自然是一貫的。所以民國(guó)初年的立法要?dú)w功于清末改制。民國(guó)初年的大量現(xiàn)代立法是清末結(jié)的果在民初開了花。

(二)清末和北京國(guó)民政府時(shí)期

光緒三十二年(1906)載澤擬定奕劻呈奏的新管制方案就有“行政裁判員”，載澤還擬定了《行政裁判院官制草案》。在實(shí)體法方面，清政府對(duì)一直沿用的“會(huì)典”立法進(jìn)行大規(guī)模修改，頒布了很多單行行政法規(guī)，達(dá)44部之多。雖此類法規(guī)皆未以“行政”二字冠名，但在其行文中已廣泛“行政”一詞，其概念與今相差無(wú)幾。

清末政府繼受不少大陸法系國(guó)家法律，這與1905年五大臣出洋考察得出中國(guó)體制要學(xué)德、日的結(jié)論有直接關(guān)系。因此總體而言，清末以來(lái)有關(guān)行政法之發(fā)展，大體直接繼受日本，間接則繼受自歐洲大陸。

四、日本對(duì)“行政”一詞的貢獻(xiàn)

最早出現(xiàn)有關(guān)于中國(guó)的行政法意義上之“行政”二字的是日本織田萬(wàn)1903年應(yīng)后藤新平之邀編著《清國(guó)行政法》一書，其使用的漢語(yǔ)“行政”二字已表達(dá)與現(xiàn)代相同含義之概念了。而此書是東方學(xué)者第一次用近代西方法理來(lái)研究中國(guó)封建社會(huì)的行政組織和行政法規(guī)的力作。促進(jìn)了二十世紀(jì)初期中國(guó)行政法學(xué)的形成，也讓“行政”的語(yǔ)詞和概念抽象剝離了出來(lái)，起到了如同德國(guó)古納伊斯特所著《英國(guó)行政法》使得英國(guó)人始知自己國(guó)家有行政法的結(jié)果。

五、結(jié)論

因此，中國(guó)實(shí)用“行政”一詞來(lái)表達(dá)其相應(yīng)的現(xiàn)代意義上之法律概念乃是一百多年的歷史。中國(guó)古代法律文化沒(méi)有這樣的表達(dá)，受歐美日殖民文化的侵略，中國(guó)被動(dòng)使用來(lái)自侵略者也是強(qiáng)大者的一系列語(yǔ)詞和表達(dá)進(jìn)而其制度與文化。日本學(xué)者為我們創(chuàng)造了幾乎全部現(xiàn)代意義上的法律語(yǔ)詞。今天雖然這種法律拿來(lái)主義的背景和動(dòng)因已然消失全無(wú)，但考證其傳來(lái)的歷史進(jìn)路還是有助于學(xué)人把握實(shí)體法的引進(jìn)路徑，從而在法史和比較法方向能有清晰的判斷。

[ 注 釋 ]

①胡建淼.行政法學(xué)(第四版)[M].北京：法律出版社，2015，8：3.

②翁岳生編.行政法(上冊(cè))[M].北京：中國(guó)法制出版社，2002，7：43-69.

③關(guān)保英主編.行政法制史教程[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2006，7：4.

④田成剛.中國(guó)當(dāng)代行政法史通論[M].濟(jì)南：山東人民出版社，2008，6：63-132.

⑤列寧全集(第33卷)[M].北京：人民出版社，1985.52.

⑥張國(guó)安.列寧法治思想研究[M].北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2010，11：106.

D

A

2095-4379-(2017)21-0170-02

魏帥(1992-)，男，漢族，山西忻州人，中國(guó)政法大學(xué)中歐法學(xué)院，碩士研究生，研究方向：比較公法。