傳統法律文化與現代法治
——《尋求自然秩序中的和諧——中國傳統法律文化研究》讀后

石 玥

甘肅政法學院法學院，甘肅 蘭州 730070

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傳統法律文化與現代法治
——《尋求自然秩序中的和諧——中國傳統法律文化研究》讀后

石 玥

甘肅政法學院法學院，甘肅 蘭州 730070

梁治平先生在其書中表達現代的許多日常用語中都存在著古代文化的痕跡，并由此為線索探尋古代法律文化，本文通過對古代法律文化的背景和特點來分析它對現代法治的影響。

傳統文化；現代法治；影響

一、傳統法律文化概述

梁治平先生在其《尋求自然秩序中的和諧——中國傳統法律文化研究》通過文化解釋的方法，從文化中探求法的精神，他認為人們日常生活中習以為常的字詞往往沉淀著歷史的記憶，溯源而上便可窺見文化的發端。

(一)傳統法律文化的歷史背景

不同于西方國家家國分離的狀態，中國古代家國之間沒有明顯的界限，甚至可以歸于同一類的政治-宗族組織。究次差異之原因不難發現，中國古代的國家不是因為技術革命和地域原則產生，而是歸因于人與人之間的關系變化，細說就是氏族之間的戰爭擴大到族姓之間的統治與被統治、血緣關系變成國家的政治組織形式、治家的原則演化為治國的準繩。也正是由于中國古代國家的產生不是社會各階級斗爭的結果，始終只有一個臨駕于社會之上的皇權，法也就沒有所謂的權利義務之分，只有王權政治。“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣。”為了維護皇權，出現了“禮治”，它體現的是高度集中的封建制度中皇帝的權益。而到春秋末期，隨著生產力的發展，各諸侯國尋求自我的擴張，禮崩樂壞達到了一種“禮樂征伐自諸侯出”的場面，士階層就此而生。新生的士階層與舊奴隸主之間的矛盾斗爭引發了百家爭鳴，是我國傳統文化最為豐富的時期。各派文人志士四處游說，產生了大量思想流派，其中不乏影響至今的儒家學派和法家學派。但要明確的事儒法之爭也不是人治與法治之爭，而是人治之下“任人”還是“任法”的區別，而治亂之道依附的是君主的賢明與選賢舉能。秦統一六國之后罷黜百家獨尊儒術使得儒家的禮法文化成為中國傳統法律文化的主流。正如“刑起于兵，法出于禮”所講，禮更像現代的道德規范，而法不同于現代意義上的法，它是國家強制規范，主要是刑。

(二)制度層面

“法”、“刑”、“律”三個字實際上是一個意思，法之所及，刑罰隨之，都只是治民之術也。對比《法經》與《十二表法》可以發現中國古代的“法”除了沒有權利以外，也是沒有西方私法與公法之區分的。個人、商人階級在社會中沒有地。西方將對人的約束分為靈與肉，靈歸宗教調整，肉歸法律調整，而中國古代所有的社會秩序的調節方式都是一個所謂聯結家與國的貫穿于整個中國古代的一元價值——禮。如此看來，中國古代沒用出現私法也就不難理解了，甚至可以說法與現代意義上的法也不是一類東西。禮，即“理”、“義”。對于義與利，社會的價值傾向是義，去私留公，重義輕利，將道德法律化，法律刑罰化，追求一種無爭無訟，天人合一的和諧狀態。當然我們不能將禮與自然法的概念混淆，自然法強調的是理性、權利，而禮則是義務與和諧，它更像是一種是非觀念。然而禮的調節社會秩序的方式有一個致命的弊端就是太過于依賴君主的賢明、對人的禮樂教化和人們的自律，這一切建立在“人之初，性本善”的假設上面，沒有一個可以客觀的司法制度，很容易陷入腐敗和王朝交替的死循環中。直到鴉片戰爭西方打破了這一循環。可以說近代是西方的，他們發現并且帶動著整個時代的進度，而中國迫于這種外在壓力開始改變，而且深入到文化骨髓之中，作者稱之為過去與未來的一個轉折點。

二、傳統法律文化與法治的碰撞

(一)法治

法治這一詞最早產生于西方自然法，是指以法律約束社會，維護自然本身所擁有的權利，無論是人民還是公權力都受制于此。不同于此，我國古代法家思想中的“法治”是指在維護統治階級利益的時候不同于儒家遵從禮而是遵從法，它還是統治階級的政治工具，也就是所謂的人治。西方法治則是一個與“人治”相對立的概念，它注重理性至上，其核心價值是自由、平等、民主、人權。現代法治正是建立在這一價值原則基礎上不斷完善其調整社會關系的功能的。由于法治是民主社會的產物，勢必帶有公眾意志至上的特點，而公眾意志的外在表現形式就是法律，任何組織和個體都不能凌駕于法律之上，統治者亦然，法律是統治者調整社會關系的工具同樣也是統治者自身行為合理化合法化的依據。它規范了明確的權利和義務，在此基礎上每個個體可以自由的追求自我價值，而唯一的自由禁錮就是個體的行為不得侵害別人的正當利益，若侵犯了則會受到懲罰，相對的自由是維護整個社會秩序的必須。

(二)傳統法律文化的“缺陷”

就此書的法律文化論的研究方法對我而言是非常新鮮而且深受啟發的，但是通讀全文可以看出作者是用現代西方法律的體系來分析中國古代法律文化的。比如說他認為中國古代無私法，這里的私法產生于西方法學，而書中也提到了中國古代是存在對錢田戶婚等私領域的調整的，只不過它是通過習慣法調整而排除在國家律文之外的，那么這種用形式上的“私法”來評價實質上的“私法”是否欠妥，我們是有私權存在的只是沒有西方意義上的私法。再一點，近現代中國在對待西方法律的態度上可以說是有點國外的月亮格外圓的意思。雖說近代是西方主導下的，而且西方法律符合經濟發展的需要，它克服了中國古代的禮法主觀性明顯的缺點，以一種更加有預見性有效率的方式規范著社會，然而我想借用薩維尼的觀點，一個國家的法律是其民族精神和民族意識的體現，沒有文化基礎囫圇吞棗的移植和借鑒西方法律是否是正確的選擇？且不說蘇格拉底之死，冰冷的理性的西方法律在中國人情社會的土壤上能否健康的成長？只有一致的制度而沒有一致的文明，在借鑒技術的同時一定要堅持文化的獨特性。

三、傳統法律文化對現代法治的積極意義

“歷史固然不曾告訴我們說哪一種文明必死，但他也不曾說過哪一種文明能夠永生。它只說過，沒有不死的文明。歷史上的一切都在生與死之間流轉。作為舊秩序的古代文明已然死去，要緊的是，我們還可能去建立一個新的文明，這便是希望所在。”舊秩序結束，但是我們需要看到的是他所蘊含的文明閃光點，擯棄糟粕，筆者認為“法律文化”與人們的固有觀念密不可分，因此在現代法治建設過程中需要強調我國古代“法律精神”、“法律觀念”的作用，要看到古代傳統法律文化對現代法治的積極意義。

儒家說出禮而入刑，禮是第一層標準即現代所說的法律道德化，這是一種非強制性的規范，以禮齊之防患于未然，道德對人們行為的規范要比法律更加的廣泛靈活，補足了法律規范的空缺。

古代文化中的人本思想也是現代法治所需要的，“民為貴，社稷次之，君為輕”說的就是民眾是國家社稷的根本，水能載舟亦能載舟，現代社會提倡的人權學說將人作為一切社會活動的出發點與古代的人本主義思想不謀而合。古代有親親相隱、春秋決獄、圓心定罪等人本思想的制度。

要注意的是雖然古代法律文化中有很多故人思想的閃光點，但是畢竟現代的社會體制與古代有了極大的差別，古代文化中還是帶有明顯的等級特權、情法沖突、不關注程序正義等不合理的地方，遂在看待古代法律文化對現代法治的影響時需要辯證的觀點和適當的取舍。

[1]梁治平.尋求自然秩序中的和諧——中國傳統法律文化研究[M].北京：中國政法大學出版社，2002.

[2]張豈之.中國歷史五十講[M].北京：北京大學出版社，2003.

[3][美]昂格爾.現代社會中的法律秩序[M].南京：譯林出版社，1994.

[4][英]哈耶克.自由秩序原理[M].鄧正來譯.北京：北京三聯書店，1997.

[5]邢朝國，郭興華.從摒棄到尊重：現代法治建設與傳統文化[J].中國人民大學學報，2012.4.

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A

2095-4379-(2017)21-0115-02

石玥(1992-)，女，漢族，甘肅蘭州人，甘肅政法學院法學院，2015級國際法專業碩士研究生，研究方向：國際法。