傳統醫藥法律保護研究*

魏立艷

南方醫科大學衛生管理學院，廣東 廣州 510515

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傳統醫藥法律保護研究*

魏立艷

南方醫科大學衛生管理學院，廣東 廣州 510515

隨著天然的疾病預防和治療方式越來越流行，研究和開發傳統醫藥顯得尤為重要。越來越多的學者將關注點放在如何保護傳統醫藥知識產權上，這也是各個國家研究、開發傳統醫藥的重要環節。文章將采用對比分析的方式，分析中外法律與制度保護傳統醫藥的現狀，發現我國傳統醫藥知識產權制度的不足，對其進行深入的了解和研究，并提出自己的意見和建議。

傳統醫藥；知識產權保護；專利申請；利益分享

一、國內有關傳統醫藥知識產權保護研究現狀概述

我國關于傳統知識產權的保護研究，大多數都是從現行知識產權制度能否實現對傳統醫藥的保護這點入手，并且大多數看法是一致的，即現行知識產權制度既存在其合理的地方，但仍有待完善之處。關于其合理性，理由有以下幾點：一是我國的知識產權保護依據傳統醫藥的法律屬性且符合其發展的客觀要求。①二是從知識產權的道德基礎和經濟學兩方面看，知識產權制度是有利的。②相對的，其不合理的理由也有以下幾點：一是從專利審查標準、商業秘密保護以及中藥品種保護三方面來看，制度的不合理性不容忽視。③二是傳統中醫藥不完全符合現行知識產權制度所要求的構成要件。④三是知識產權和傳統知識在性質上不兼容，在實踐中存在利益沖突。⑤

二、中外傳統醫藥保護現狀分析

(一)我國傳統醫藥的保護現狀

就我國現階段的法律法規來看，我國對傳統醫藥的保護是以《憲法》為指導，多部門、多層次管理[1]。這種法律體系雖有一定的優勢，但仍存在諸多不足。主要體現在四個方面：

1.我國沒有專門調整傳統醫藥法律關系的法典，對傳統醫藥的保護以行政保護為主，知識產權保護不足[1]；我國的知識產權制度主要針對現代醫藥，立法上，關于傳統醫藥的保護內容不夠明確，一定程度上削弱了傳統醫藥持有人的權利，使我國大多數人對傳統醫藥保護持淡漠的態度。

2.我國授予專利的實質條件為：新穎性、創造性和實用性。但我國傳統醫藥大多是代代相傳，甚至一些已有的傳統醫藥已經進入了共有領域，這些明顯都不符合專利條件，致使一些傳統醫藥不能得到知識產權的保護。且專利審查標準較高，中藥復方不能獲得專利制度的充分保護。有效成分不明也導致了中藥復方無法用化學結構來描述產品，只能用其所含的中藥材品種及其含量來限定保護范圍，這使得專利保護范圍有限，侵權判定困難[2]。

3.知識產權性質上屬私權，對一些民族區域來說，傳統醫藥是集體共有，不屬個人，這使傳統醫藥在權利歸屬認定上存在不足，易造成公共財產和私人權利的沖突。

(二)其他國家傳統醫藥保護現狀

國外傳統醫藥的保護都各具特色，在此，筆者將羅列幾個典型制度對其介紹：

1.事先知情同意制度：來自1989年《控制危險廢料越境轉移及其處置巴塞爾公約》，1992年，《生物多樣性公約》將此制度引入了生物遺傳資源保護領域。⑥該公約提出“傳統知識是知識財產的延伸，因而有權得到平等急迫的保護”，這種思想得到了聯合國締約國的廣泛認可，因此《生物多樣性公約》成為各國保護傳統醫藥資源的立法依據[2]。目前，這一制度已得到國際社會的廣泛認可，許多國家的國內法中可以看到其具體應用。

2.傳統知識數據庫制度：傳統知識數字圖書館(TKDL)，由印度政府支持的合作項目建立的，提供有關印度傳統知識的信息，只有專利審查程序中的審查員能夠訪問，旨在保護傳統知識專利權，尤其是印度公眾領域而來的傳統知識。[3]

3.特別立法制度：不少國家在國內進行保護傳統知識的特殊立法。這種特別立法制度又分為兩種模式：單獨立法和綜合立法。前者如泰國，制定《傳統泰醫藥知識產權保護法》。后者如印度和菲律賓，將傳統醫藥知識的保護列入傳統知識保護中。

4.專利來源的披露制度：印度于2002年專利法中第10章關于說明書內容規定，專利申請人必須在其說明書中公開涉及任何生物物質的來源和地理起源。第25章對專利授權的異議規定，允許以“整個說明書沒有公開或不正確地提及發明所用生物材料的來源或地理起源”為由，對專利提出異議比。[4]

三、小結

綜上，我國的法律體系仍不完善，人們缺乏傳統醫藥保護意識，傳統醫藥所有者不一定能獲得權利，權利保護更談不上。國外的保護制度相比我國專利法，其保護范圍更大。大多數國家一般采用的手段是：(1)建立數據庫；(2)立法保護；(3)建立使用者信息披露制度等。

四、完善我國傳統醫藥保護制度的建議

(一)對民族醫藥進行特殊保護

但我國2017年出臺的《中華人民共和國中醫藥法》將其包含于中醫藥內，這不利于民族醫藥的保護。民族醫藥具有部落區域特點，有些是代代口頭相傳，其中第30條[5]規定明顯將大多數民族醫藥排除在保護之外。所以，我國需要針對民族醫藥對其進行特別或者單獨規定，從而對我國的傳統醫藥進行保護。

(二)完善傳統醫藥專利申請標準和專利利益分享制度

對傳統醫藥而言，我國的專利申請標準較高，雖說降低傳統醫藥的專利申請標準很難實施，但是我們可以就申請標準進行修繕，做到既保持了專利的申請標準，又保護了傳統醫藥的權益[2]。且除本國外的其他國家不能免費使用傳統醫藥，使用所得的利益必須惠及提供傳統醫藥的國家，這有利于國家主權的保護以及激發傳統醫藥研究的積極性。

(三)增強人們傳統醫藥知識產權保護的意識

面對這一急需解決的問題，我們需要做的是研究如何保護傳統醫藥所有人的權利，如果一項權力無法實現，讓權利所有人在使用權力的時候無法得到應得的利益，又有多少人會想要這項權利？這就需要我們國家從立法方面著手，完善立法，使得權利所有者可以通過行使權力得到利益。從而更加關注傳統醫藥的保護與發展。

五、結語

隨著社會的發展，傳統醫藥的保護已經受到越來越多的關注，在我看來，我國知識產權對于傳統醫藥的保護有優有劣，我們需要積極完善不足之處，針對傳統醫藥的特殊情況做特殊應對，并且適時地借鑒國外優秀的保護制度，融合我國的法律法規，使其成為適合我國的制度。

[ 注 釋 ]

①楊永蘋.我國傳統醫藥知識產權保護的若干問題探[D].中央民族大學，2007.

②唐新華.我國傳統中醫藥的知識產權保護研究[D].廣西師范大學,2008.

③張建芳.中藥知識產權保護[D].山東大學，2012.

④唐新華.我國傳統中醫藥的知識產權保護研究[D].廣西師范大學,2008.

⑤劉方星.從國際的視角論傳統醫藥知識的法律保護[D].中國海洋大學，2009.

⑥<生物多樣性公約>規定，確認各國對其自然資源擁有的主權權利，因而可否取得遺傳資源的決定權屬于國家政府，并依照國家法律行使.遺傳資源的取得須經提供這種資源的締約國事先知情同意，除非該締約國另有決定.而且還規定每一締約國應采取一切可行措施，以贊助和促進那些提供遺傳資源的締約國，特別是其中的發展中國家，在公平的基礎上優先取得基于其提供資源的生物技術所產生成果和惠益.

[1]楊永蘋.我國傳統醫藥知識產權保護的若干問題探討[D].中央民族大學，2007.

[2]張建芳.中藥知識產權保護[D].山東大學，2012.

[3]要然，王冠瑤，董林水.淺析傳統知識數據庫及其應用[J].中國發明與專利， 2013(06): 50-53.

[4]劉方星.從國際的視角論傳統醫藥知識的法律保護[D].中國海洋大學，2009.

[5]<中華人民共和國中醫藥法>.

[6]胡曉翔.整體觀下之辯證論治——<中華人民共和國中醫藥法>評析[J].南京中醫藥大學學報，2017(01)：14-19.

*南方醫科大學衛生管理學院科研課題(WG2016002)成果。

D

A

2095-4379-(2017)21-0061-02

魏立艷(1994-)，女，漢族，甘肅白銀人，南方醫科大學衛生管理學院，2014級本科在讀，研究方向：法學。