斷獄
——訴訟——司法邏輯鏈的悖論*

朱玳萱

中共深圳市委黨校，廣東 深圳 518049

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斷獄
——訴訟——司法邏輯鏈的悖論*

朱玳萱

中共深圳市委黨校，廣東 深圳 518049

本文是對一直以來訴訟法教學關于用“斷獄”內涵統治性解讀“訴訟”，進而界定“司法”所形成的“司法權”內涵的悖論進行解剖和反思，指出這個邏輯鏈對檢察權地排斥所帶來的司法權失位于行政權監督的危害性，以及違反我國憲法和妨礙司法權優化的嚴重后果。

斷獄；訴訟；司法；反思

博爾赫斯在《論古典》一文中講述：“隨著時間的進展，一個詞的原意常常會發生人們難以預料的變化。變化有時幾乎不合情理，一直一個詞的起源無法或者很難幫助我們能明白一個道理。[1]”筆者對法學殿堂上橫貫至今的斷獄等于訴訟，訴訟等于司法的邏輯鏈提出疑問。這種不合理已經嚴重搞亂了學界對司法的理解和認識，從而影響了以司法作為載體的司法權主體的確定，進而影響到司法權對行政權制衡的有效性發揮，使得正在進行的司法權優化配置研究陷入困境。

一、傳統法文化中“斷獄”學說在“司法”和“司法權”內涵界定中的統治地位

在訴訟法教學中，關于何為訴訟？無論是教材，還是導師的解惑，皆從我國封建社會“諸法合體”框架內刑、民不分，實體法與程序法不分的法制特點出發探尋“訴訟”質的規定性，而且無一例外的援引“斷獄”二字，強調訴訟含義中的“國家專門機關主持解決社會爭端”的主旨。比如刑事訴訟法學教材援引《唐律》中《斷獄》篇[2]；民事訴訟法學教材引用漢魏時期“聽訟斷獄說”；行政訴訟法學教材引用《大元通則》“訴訟”篇等，可見用“斷獄”二字推導出訴訟本來之意是大多數教科書的共同點。

本文對“斷獄”學說折射的“國家專門機關”解決社會爭端的歷史性進步不持異議。但直接將“訴訟”含義附加在“司法”之中。或言，其他學科在探尋“司法”內涵過程中，在無章可循的情況下，把“司法”的理解強行與“訴訟”重合，就出現了與我國憲法關于司法體制規定不一致的錯誤。我國憲法學始終未給“司法”下定義，大抵受困于此，法學家至今未能給“司法”界定內涵，只是用鑿壁偷光的辦法借道外延去窺視“司法”。上世紀80年代出版的《法學詞典》列出了24項與“司法”相關的詞目，唯獨沒有“司法”的詞項。然而，隨著我國司法改革的全面展開和不斷深入，一個以研究司法權為核心、以司法運行規律為對象的學科——司法學勃然興起，法學研究已無法繞過本學科最大的種概念。但是，應當遺憾地指出：司法學關于司法的解讀完全取義于“斷獄”說影響下的“訴訟”論。對此，本文借引兩本《司法學》專著就可見一斑。其一，熊先覺教授在其所著《司法學》一書中指出司法離不開三個要素：“一是它以社會糾紛為對象，司法是解決糾紛的；二是有第三者出面解決糾紛，即主要有官方的法官來解決；三是解決糾紛的尺度是法律。”這與任何一本《訴訟法》關于“訴訟”的理解毫無二致，即“司法”就是“訴訟”，反之亦然。其二，張澤濤教授在其所著《司法權專業化研究》中寫道：“本書中的司法權的概念僅限于法院的審判權，于此相應，司法僅僅指的是法院的審判活動。”本文暫且不論此觀點是否正確，但就“司法權”等同“審判權”而言，它與《法學詞典》所寫的“狹義訴訟”解釋完全相同。

這種“斷獄”與“訴訟”，“訴訟”與“司法”混同狀態持續至今。

二、二者混同理解的局限性和弊端

(一)“斷獄”=“訴訟”=“司法”邏輯鏈的弊端

為了進一步揭示“斷獄”=“訴訟”=“司法”這個邏輯鏈的弊端，筆者仍然回到“斷獄”的歷史環境中探求其更深層次的含義，并自然而然推導出檢察機關“非司法性”結論的局限性。

其一，“斷”之一字圈定了解決爭端的主體必須是國家專門機關。今天我們使用的“訴訟”二字，首先明確的回答了訴訟活動是國家活動，是由國家專司其權的機關主持的活動；其次，該活動行為表明：不斷獄，就不是主持訴訟的國家機關。由此推導出，檢察機關不“斷獄”，所以檢察機關不是司法機關。

其二，因封建社會的衙門實行坐堂問案制，所以民不舉，官不究，是“斷獄”的應有之意。如此一來，在立法和實踐中，檢察權的運行范圍永遠小于“法律監督權”的授權范圍。

其三，“斷獄”是國家專門機關對社會爭端的最終解決活動，往往是在民間宗族解決不能的情況下，才可能訴至衙門①。由此可見，在程序上檢察權與審判權的職責是一種前后相繼的關系，容易引起人們將檢察權僅理解為刑事訴訟的發動權，而這種發動權不是司法權，自然而然，認為實施發動權的檢察機關不是司法機關。

至此，問題已然明了。訴訟理論對司法權的定性幾乎是按照審判權的內涵確定了質的規定性。這樣的確定既背離憲法關于檢察權的定位，又使得檢察機關在履行憲法賦予的職權過程中定位不明，致使檢察機關對行政機關和其他社會主體的違法或失范行為的提前介入失效。尤其是除了刑事公訴權和三大訴訟的抗訴權以外，檢察機關幾乎在其他法域難以有所作為。具體而言：

1.基于訴訟即司法的理解，檢察機關在民事訴訟和行政訴訟中不算做司法機關，因此，當立法者在討論公益訴訟的主體地位時必然出現“猶豫不決”。

2.關于司法權“被動性”的特征問題。這兩大特征完全從審判權出發，以“不告不理”為原則總結而出。那么，檢察機關在行政訴訟中行使檢察權，若遇公共利益或者群體利益受損失，對行政訴訟中處于司法救濟的相對人無能起訴時，如果在啟動程序上不設置檢察機關的主動介入，那么權利如何救濟？

(二)訴訟與司法混為一體，必然導致司法機關的“訴訟權利”與憲法賦予司法機關的“司法權力”的二元性特質混為一體，進而減損基于司法權派生的非訴訟行為的權威性。

筆者認為，在三大訴訟中，人民法院和檢察機關的法律資格具有二元性特質。一方面，在憲法確定的政治體制中他們是國家機關，是國家權力的承載者和實施者，分別享有審判權和檢察權的“司法權力”，所以他們在三大訴訟中占據主導地位；另一方面，在具體的個案和程序中他們是訴訟主體，與當事人(包括刑事被告)和其他參與人共同享有具體的“訴訟權利”，承擔具體的“訴訟義務”②。

進言之，這種二元性特質的不同，在于理論上的“司法權力”只對應國家其他機關，包括司法機關之間的權力，它的體制性功能是在制衡其他權力過程中實踐的；而法檢兩家的“訴訟權利”對應的是具體的訴訟當事人(包括刑事被告人)和其他訴訟參與人的“訴訟義務”，這種權利是程序性的，是依靠訴訟當事人(包括刑事被告人)和其他訴訟參與人嚴格履行“訴訟義務”實現的。與此同時，我們的分析又窺視到法檢兩家“訴訟權利”的另一個方面，即這種“權利”是與法檢兩家的“訴訟義務”相伴、相存、相行的；它們的“義務”又是與訴訟中當事人(包括刑事被告人)其他訴訟參與人的“訴訟權利”相反相對的。

當然，本文所強調的司法機關的“訴訟權利”與司法權不可混淆，也不可將司法權理解為司法機關“訴訟權利”的簡單相加，其實踐意義在于解決司法機關基于司法權作出的，但缺乏“訴訟權利”支持的有關司法行為的權威性如何加強的問題。

其一，訴訟與司法內涵的混淆使“司法建議”的性質無法用準確的文辭予以表達，繼而使得“司法建議”的效果“大打折扣”。

“司法建議”是指司法機關對與訴訟相關聯、但是超出司法機關訴訟權限范圍的事項向其他機關或社會團體發出的非訴訟建議。③

通觀我國訴訟法，司法機關處理訴訟事項的法定裁判方式無外乎有三種，而且三種方式自有一套司法救濟的程序。一是判決，有上訴程序相隨；二是啟動訴訟程序的決定，有審理程序伴隨；三是裁定，有審理程序相隨之外，對直接影響訴權的裁定尚有上訴權加以彌補。而司法機關的建議權卻被排除在司法機關的“訴訟權利”之外。顯然司法權并沒有把“司法建議權”轉化為個案中的“權利”。因此，“司法建議權”不具備法定“訴訟權利”的強制性后果。

其二，檢察機關的“法律監督權”無法得到充分體現。檢察機關作為法定的法律監督機關，在現行法律框架下參與重大責任事故調查時還要冠以“訴前介入”的名義。更甚者，盡管2015年經全國人大常委會授權，開啟了13個省市檢察機關公益訴訟試點，但具體成效如何？經驗能否推廣？至今未有確切答案。

其三，推進“違憲審查機制”舉步維艱。我國至今在憲法體制內沒有建立“違憲審查制度”。盡管黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》將該權力賦予全國人大。但卻忽略了在實踐中法檢兩家才可能是最早發現和準確判斷行政機關抽象行政行為違憲的主體的司法邏輯。然而，具體權力當歸于何方更為科學，學界依然爭論不斷。誠然，目前在邏輯學意義上由于檢察權與司法權關系的若即若離和審判權的斷獄特性，使得對抽象行政行為的違憲審查權難于做出花落誰家的判斷。

綜上所述，我國訴訟法學中“斷獄”=“訴訟”=“司法”的邏輯鏈，實質上將“檢察權”置于“司法權”范疇之外，使傳統司法與現代司法產生了偏差，進而使檢察機關的職能定位出現模糊，并弱化了其制衡行政權的權力能力。而只有正視此邏輯鏈的誤區，從制憲高度明確司法權的內涵與外延，如此方可構建具有中國特色的社會主義法治架構，使司法權、行政區在人大的領導下回歸其分工與制衡的應然關系。

[ 注 釋 ]

①中國老百姓認為“一年官司十年仇”，這是由幾千年中庸文化和“沒有千年的親人，只有千年的鄰居”造成的“重遷”意識所致.

②在這里，雖然司法權和“訴訟權利”在主體上混同，而且，司法機關的司法權必然轉化為“訴訟權利”和“訴訟義務”，但絕不意味司法權和“訴訟權利與義務”是一個概念.

③1、司法建議在<民事訴訟法>和<行政訴訟法>中皆有所提及，指有關單位妨礙法院調查、不協助法院執行、不履行裁判時，法院可以建議該單位的上級或監察部門對該單位負責人予以紀律處分.2、<人民檢察院刑事訴訟規則>中提到：“對扣押在人民檢察院的犯罪嫌疑人的違法所得需要沒收的，應當提出檢察建議，移送有關主管機關處理；需要返還被害人的，直接決定返還被害人.”3、最高人民法院印發<關于加強司法建議工作的意見>的通知法〔2012〕74號.4、最高人民檢察院<人民檢察院檢察建議工作規定(試行)>高檢發[2009]24號.

[1]博爾赫斯.論古典[M].王永年等譯.杭州：浙江文藝出版社，2001.74.

[2]陳光中.刑事訴訟法/普通高等教育“十一五”國家規劃教材[M].北京：北京大學出版社.北京：高等教育出版社，2009.1.

*國家社會科學基金重點項目“優化司法職權配置研究”(14AZD142)。

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2095-4379-(2017)21-0053-02

朱玳萱，女，碩士研究生，中共深圳市委黨校福田分校，講師，從事司法學、法社會學、社區基層治理法制化研究。