刑事二審發回的價值取舍
——以程序違法的情形為切入點

●劉帥

刑事二審發回的價值取舍
——以程序違法的情形為切入點

●劉帥

一、問題的提出：違反程序是否必然導致發回重審

二、法律條文層面的規范解釋

刑事訴訟法第227條規定了在第一審法院的審理過程中，因違反法定訴訟程序第二審法院應當裁定撤銷原判發回重審的五種情形，即違反關于公開審判的規定的；違反回避制度的；剝奪或者限制當事人法定訴訟權利，可能影響公正審判的；審判組織的組成不合法的；其他違反法律規定的訴訟程序，可能影響公正審判的。

(一)對“可能影響公正審判”的理解

這里的“公正審判”應當理解為實體的公正。二審法官應當始終以追求實體正義為出發點和目標，反復考量程序本身所體現的價值和意義，最終決定是否將案件發回重審。再來看本文第一部分的案例，辯護人以“未在開庭十日前收到起訴書副本，未給予充分閱卷時間”為由請求發回重審，但法官已經在開庭十日前電話通知其遞交委托代理手續，而且在偵查和審查起訴階段已經閱卷的情況下，再以此為理由要求延期開庭是沒有道理的。筆者在此不評價該案二審裁定發回這一結果的正確與否，單就程序而論應當具體問題具體分析，要看程序失范的原因歸咎于誰手。如果是出于法官疏忽大意或者溝通不力等法院方面的原因，可以發回重審；但如果是被告人及其家屬選擇律師舉棋不定、過分遲延或者是律師未及時遞交代理手續、不認真履行職責甚至惡意利用訴訟程序等原因所致，二審法院完全可以不必發回重審。可見，“可能影響公正審判”既是一項事實判斷又是一項價值判斷，從某種意義上講，對它的理解適用可以看做是為了查清犯罪事實而對查明過程這一程序事實先行判斷的“案中案”，它的含義絕不應該是“只要有一點影響公正審判的概率時就發回”，而是“違反法定程序的程度足以達到影響實體公正時才可以發回”。

(二)對列舉事項的補充解釋

該條第一、二、四項關于公開審判、回避制度和審判組織組成的列舉連接刑事訴訟的基本原則和理念，對它們的違反可以說是動搖了刑事訴訟的根基，在實踐中遇到違反這些規定的情形時，應當沒有回旋余地地發回重審。這樣解釋是因為程序法屬于公法范疇，并非任意性規范，它代表著國家對于秩序的強烈要求，其明確性的規定應當得到嚴格的解釋和遵從，法官無權基于對其質疑而變通，即使違反上述程序的裁判結果本身是公正的，或者被告人并未提出異議，我們仍應將此種發回看做是實現程序法治的必要代價。值得疑問的是，如果一審法院對于應當不公開審理的案件進行了公開審理，二審是否有必要發回重審？筆者認為，不能機械的理解“公開審判的違反”，法律規定某些案件不公開審理就是為了保護國家秘密、個人隱私和經申請的商業秘密不被他人和公眾知曉，一審公開審理這些案件已經構成了對權利的侵犯，如果二審發回重審則進一步增加了權利被侵害的風險，違背了公開審判原則對權利保護的初衷，因此該情形不應視作是對第一項公開審判的違反。當然，對法官的懲戒則是另一回事，不應通過訴訟程序來解決法官的責任問題。另外，隨著法院人員素質的不斷提高，違反審判組織構成的情況已經比較少見，值得注意的是，有些地方基層法院甚至中級法院刑事審判庭的法官連同庭長在內只有三至四人，對于被上級法院發回重審的案件無法另行組成合議庭，而經常由行政庭或其他審判庭代為重新審理，①在筆者任職的地區法院就存在過此種情況，據了解，其他地方的基層法院刑事審判庭無法組成兩個合議庭的情況也不同程度的存在。雖然不同業務庭的分工和對各自所屬案件的熟練程度有所差異，但只要是經過任命的有審判資格的法官或者陪審員對案件進行審理，就當然不屬于第四項“違反審判組織構成”的情形。

(三)對第五項中“其他”的范圍界定

從條文的字面含義上看，第五項是一條兜底性條款，也就是除了違反公開審判、回避制度、審判組織組成、限制當事人訴訟權利之外的情形都可以納入“其他違反法律規定的訴訟程序”的范圍。但如果這樣解釋就會使“其他”的范圍無限擴大，最終導致適用該條款的可操作性降低，增加了不同利益主體對法律認識的分歧和無謂的糾纏，因此，對“其他”的范圍作出相應的限制解釋將會有利于司法實踐的需要。其實，第五項的規定并不是漫無邊際的，而是立法者對暫時無法列舉的程序違法事項制定的一種權宜之策，該條后半段“可能影響公正審判”的限定也充分顯示了立法者不希望將該條第五項變成可有可無的“僵尸條款”之立法用意。筆者認為，至少不應當將這里的“其他”解釋為對刑事程序法任意一條規定的違反即可適格，而應當將其限定在具有發回必要性且二審能夠實現程序救濟目的的那些條文規范中。例如偵查人員對涉案財物的扣押處置不符合程序規定，即使二審發回重新按照規定程序作出又有多大的意義呢？再如依照法律規定應當由法院送達的文書材料卻通知律師上門領取，如果對諸如此類程序規定的違反也通過二審發回來解決，無異于對訴訟法所保護的被告人權益形成了“二次打擊”。

三、程序性發回關切各方的利益考量

一起刑事二審案件是否發回重審需要考慮諸多因素。對條文的解釋與適用固然是基礎性的，但條文之外的刑事訴訟各方利益的交織也是影響案件結果的一個重要因素。就程序違法型的發回重審而言，發回與否的結果涉及多方訴訟參與主體的關切，每一方都會從自己的利益出發去對裁判結果施加影響，法官在作出裁判時不得不對這些力量進行平衡和取舍。與民事訴訟不同的是，刑事二審裁判的利益衡量應當始終以上訴人及原審被告人為中心，其他訴訟各方的利益訴求只能在不損害上訴人及原審被告人合法權益的前提下進行，否則將會危害審判公正和司法公信，這是由刑事法律設立的宗旨所決定的。

根據運動方程，并考慮到彈道系數的未知性，把彈道系數擴展到狀態變量中得到六維狀態變量Xk=[x vx ax y vy k]T；考慮到不可能獲得目標精確模型而引入了過程噪聲向量，并把橫向加速度的導數和彈道系數的導數都建模成零均值高斯白噪聲，則擴展后的過程噪聲向量為wk=[wx wvx wax wy wvy wk]T，則系統模型的狀態方程可以描述如下：

(一)辯護方的利益糾葛

被告人對因程序違法而發回重審的案件在認識上往往存在一種錯覺，他們認為發回重審意味著原一審判決的定罪與量刑被二審法院推翻，有上級法院的撐腰，再次裁判的結果很有可能朝著有利于他們的方向發展。實際上這僅僅是被告人的一廂情愿，而辯護律師在這一過程中或多或少的起到了推波助瀾的作用，因為發回重審的結果往往與律師的經濟收益有著莫大的關聯。司法實踐中不時可以看到“作秀律師”針對程序違法問題的精彩表演，他們并不關注案件事實的本身，而把主要精力放在對被告人親屬的自我展現上，甚至在某種意義上講被告人反而成了演出的道具，二審法官在壓力面前作出的兩極化選擇②不同法官的年齡、人生閱歷、審判經驗不同，其抗壓能力各異，有的法官會出于確實存在程序違法的考慮，規避自身風險，將案件發回重審。將直接導致案件是否被發回重審。通常情況下，辯護方對程序性問題的關注度與二審程序性發回的可能性呈正相關的關系。因此，裁判者在考察程序問題的事由時應當盡量避免辯護方的不當干擾，將其提出的合理意見放到“是否有利于被告人”這一判斷標準上來考量，畢竟，違反被告人意志的辯護權是不能被接受的。

(二)控訴方的天然排斥

公訴案件中，偵查機關和公訴機關都不愿意看到案件被發回重審。除了徒增工作量的因素之外，還因為這意味著追訴犯罪和偵查工作不力，對控方的勞動成果是一種否定性評價。由于角色的分工和不合理的考核制度的影響，公訴人對法院的裁判結果往往非常看重，即使在審判前的環節出現了程序問題，也會極力主張屬于程序瑕疵，不影響案件事實的認定。作為裁判者，如果否定并排除因程序違法而調取的證據將會導致追訴犯罪的效果大打折扣，在某些關鍵證據上甚至會導致無法定罪量刑，這必然會影響到同時作為公權力機關的法檢兩家的關系，而如果無視這些程序問題的存在將會給案件的實體正義帶來隱患。其實這一問題在現階段是不好解決的，其背后的歷史、體制等原因非常復雜，在此不再贅述。兩難之間，務實的方法是將程序的爭議焦點擺到桌面上來，通過與控方和辯方的溝通，形成對立意見的交涉，使偵查、起訴環節的程序問題在一審判決前得到合理的解決，必要時可以對一定范圍內的程序瑕疵以采取補正的方式給予容忍，因為試圖用二審發回重審來解決偵查、起訴環節的程序問題的想法對于實現被告人的公正而言往往是得不償失的。

(三)裁判者的思維轉變

除二審調解改判等特別情況的出現外，沒有一個法官會希望自己審理的案件被上級法院發回或者改判。發回重審制度的設立在上下兩級法院之間形成了一種緊張關系，這種關系不僅僅體現在對承辦法官個人業績、能力的評價上，更體現在上級法院對下級法院總體的考核指標上。以往二審法官在考慮案件發回重審時會顧及到一審法官和下級法院的感受，盡量不將案件發回重審。③這種情況在同一地級市的兩級法院之間較為明顯，而在省級法院和非省會市中院之間則相對考慮較少。但是隨著社會生活的復雜化，案件的難度也在成倍增加，二審法官在是否發回這一問題上的回旋余地越來越小，近年來這種因素在整體考慮中的權重也明顯減弱，而一審法官對案件是否發回的二審結果也并沒有以往那么在意了，這是值得欣慰的現象，說明審判人員正在逐漸熟悉和自覺接受審判規律的支配。

另外，一些學者對法院系統頻繁的請示現象制度化提出了批評，進而擔心上級法院會因“拿起巴掌打自己的嘴”而回避將應當發回的案件發回重審。④郭寧：《刑事程序反向運行的法律控制研究—以審判程序為視角》，載《甘肅理論學刊》2013年第6期。其實，這種擔心大可不必。一方面，案件請示所作出的答復或決定沒有法律上的效力，充其量也只能算是對案件整體把握上的一種特殊探討，一審法院完全可以撇開答復自行確定處理意見。這與疑難案件咨詢法學專家的意見存在相似的地方。另一方面，所謂請示時介紹的案件情況與案件真正上訴后二審審查的情況有時會不一致，這時二審法官完全可以不考慮所在部門先前的答復，徑行發回重審，更何況如果是因為程序問題的發回，即使是案情相同，也可不予考慮。

四、發回必要性的判斷對實質法治的彰顯

回到本文的第一個問題上來，違反程序是否必然導致發回重審呢？筆者的答案是否定的。無論是在一審審判程序中亦或是在偵查、起訴環節中，單純違反程序的事由并不必然導致案件被發回重審。筆者認為，二審刑事案件是否發回重審應當主要考慮以下幾個方面：

(一)訴訟各方高昂的成本

多數刑事案件的被告人在終審判決宣告前處于被羈押的狀態，(即使被取保候審或監視居住也是對人身自由的相對限制)發回重審意味著案件審理期限的重新計算，原審被告人被羈押的時間會大幅延長，而未決犯在看守所期間的表現即使良好，也無法轉化成對其有利的獎勵加分，這必將影響其在監獄服刑期間勞動改造的機會進而延緩其早日回歸社會的進程。在案件未決的狀態下，被告人不能與親屬會見，案件經過一審、二審、發回重審，(再上訴的還有二審重審)幾個周期下來對被告人精神的折磨和摧殘也是非常明顯的，近年來在理論界和實務部門的強烈反映下，新刑事訴訟法對發回重審的次數作出了限制，解決了長期以來的“踢皮球”問題。遺憾的是，因程序問題發回重審的次數被司法解釋開了口子，筆者認為，即使存在程序問題也應當對發回次數進行嚴格的限制。另外，辯護律師為此產生的額外費用也會轉嫁到被告人及其親屬身上，因此，發回重審對被告人而言往往是“不經濟”的。

在案多人少的大背景下，發回重審對于法官和檢察官也是不小的負擔。按照法律規定，發回重審的案件必須按照第一審程序進行審理，也就意味著法官要重新經歷閱卷、制作筆錄、電話通知、送達、組織開庭、宣判、報送上訴等一系列工作，有的地方法院內部、法院與檢察院之間溝通體制上還存在問題，發回重審必然增加法官的時間成本和體力、腦力的耗費。由于行政區域的距離遠近不同，一個程序僅開庭或者提審耗費在路途中的成本就相對不低，更何況警力保障等其他人力、物力方面的支出也相當可觀，因此，國家也將為此付出高昂的成本。

這一問題并不是我國所獨有，外國刑事訴訟立法例則通過確立“無害過錯”的原則來區別對待并加以解決。即上級法院在審查下級法院裁判時發現其雖有過錯，但相對細微—無害于當事人訴訟權利的行使和審判的公正進行，可以在維持下級法院裁判的同時“毫無顧忌”地指出其錯誤所在，避免增加訴訟成本，使被告人再次遭受多重危險。⑤謝滿根：《論我國刑事發回重審程序性制裁》，載于《新余高專學報》2006年第3期。可見，那種但凡程序違法就必須發回重審的觀點實不足取，我們可以借鑒外國司法實踐中的有益做法，在立法論上對發回重審的制度構建提出積極的建議，但在立法尚未修改之前，法官可以將這種先進的理念運用于實踐之中以回應現實的迫切需求。

(二)對程序違法原因的價值評判

程序是否違法及其程度不是一個客觀的數字標準，而是主觀見之于客觀的一種價值判斷。從某種意義上講，對程序的判斷本身就是一起案件事實的裁決。實踐中不時會出現臨近開庭才委托辯護人的情形，甚至在庭審當天辯護人突然到庭，如果該辯護人以沒有收到起訴書副本或未給予充分準備時間為由要求法庭延期審理，法官未予理睬徑行開庭是否屬于程序違法呢？一種意見認為，此種情形下應當另行確定開庭時間以保障辯護權的行使。這種意見具有其合理性，因為辯護權是非常重要的權利，法律也沒有禁止在庭前臨時委托辯護律師的情形，但筆者認為，如果作為程序違法發回重審的理由，就不應過于機械的進行理解。從事刑事審判實踐的人員都十分清楚，開庭是一項非常繁雜的工作，尤其是多被告人、多辯護人的案件，確定開庭時間是極其不容易的—未被羈押的被告人、辯護人、公訴人、附帶民事訴訟原告人、合議庭成員、陪審員，甚至是法庭安排和輔助人員等任一個體因素時間上不合適都會導致庭審無法進行。如果因為其中個別辯護人的原因而推遲開庭，對其他被告人是否公平要打一個大大的問號。此外，如果案件涉及范圍廣，被告人親屬、被害人及其親屬跨地區、跨省甚至跨國趕來參與庭審的，通常需要提前很長時間通知并確定開庭時間地點，若因其一人而隨意變更，那么增加的交通、住宿等成本由誰來埋單？更為重要的是，本已岌岌可危的法庭公信力在一次次這樣不經意的破壞中將喪失殆盡，對于正當程序所追求公正而言又何嘗不是一種舍本逐末。

慶幸的是，一種比較權威觀點認為，雖然刑事訴訟法規定了應當在開庭十日前將起訴書副本送達辯護人，但由于當事人的原因僅在即將開庭前臨時確定辯護人的，可以不再為該辯護人延期審理，尤其是在共同犯罪案件中多被告人均已確定辯護人并已經送達起訴書，庭審日期也已經確定的，不宜因某一辯護人開庭前才確定而改期審理。⑥南英、高憬宏：《刑事審判方法》，法律出版社2013年版第45頁。筆者完全同意上述觀點。實際上，二審法官對于程序違法的判定也應當以事實為根據，目光反復游走于程序事實、法律規范與法的價值之間，避免一切自私、無序和惡意的行為影響司法的權威，更好的運用立法者善意留下的自由裁量權，實現實質意義上的公平正義。

(三)對被告人利益的最終保障

無論規定何種程序性制度，其根本目的都是為了保障被告人的合法權益不受侵犯，從而實現審判公正。有學者指出，基于程序性補救目的的程序倒流沒有尊重當事人的程序選擇權，其認為補救程序有無必要或者相應的方案設計應當有一個底線，即尊重被侵害人的感受和訴求。在二審審判過程中，如果發現程序違法有必要發回重審時應當首先征求訴訟權利被侵害人的意見。⑦汪海燕：《論刑事程序倒流》，載《法學研究》2008年第5期。筆者表示贊同，因為既然是權利就可以選擇，實際上基于程序問題的發回重審大多數都是應被告人及其辯護人的要求而作出的，二審法院依照職權直接以程序違法為由發回重審的應屬少數，除非案件本身還有其他因素的考量。但就現階段而言，絕大部分地區的法治發展進程仍然在較低的水平徘徊，被告人對于其選擇權的行使往往是盲目的。如果法律賦予被告人程序性發回的選擇權，這一權利將存在被濫用的風險，也會給一些職業道德失范的律師以可乘之機。當然，從總的發展趨勢來看，賦予被告人這一選擇權是正確的，有時被告人確實可以在發回重審與否之間覓得現實利益，例如，為減少親屬探視的奔波之苦，利用發回重審拖延時間以達到留所服刑的目的，亦或是附帶民事案件通過重審程序換取籌集賠償款的時間等等。因此，法官在程序性裁判時可以“適度超前”，把被告人的訴求作為是否發回的影響因素之一，確保程序性裁判的結果始終朝著有利于被告人的方向發展。

(作者單位:泰安市中級人民法院)

責任編校：李召亮