論我國代孕制度的缺陷及完善

姚 艷

新鄉學院歷史與社會發展學院，河南 新鄉 453000

論我國代孕制度的缺陷及完善

姚 艷

新鄉學院歷史與社會發展學院，河南 新鄉 453000

隨著我國二胎時代的全面來臨，這種代孕的現實需求與代孕制度的立法保護缺乏，使我們不得不來研究如何才能更好的完善我國的代孕相關法律。在借鑒國外代孕相關立法的基礎上，我國應有條件的去開放代孕，堅持代孕必須遵守平等、自愿、誠信、公序良俗原則；建立專門代孕核準監督機構及指定操作機構；嚴打非法代孕。使我國的代孕制度得到健康發展，給不孕不育家庭帶來福音。

代孕；缺陷；完善

一、“代孕”的概念

關于“代孕”的定義我國并沒有一個準確的規定，何為“代孕”?“代孕”作為一種人類輔助生殖技術，是一種醫療過程，主要在于治療由于女性某種疾病等原因不能生育，委托其她女性代為懷孕。那么，根據代孕協議接受其她女性委托通過人工生育方式代為生育孩子的行為就是“代孕”。因此，代孕通過代孕合同來確定雙方的權利義務，沒有涉及血緣問題。這一過程中，基于雙方自愿簽訂的“代孕合同”，接受他人委托代替他人懷孕生育的女性就是“代孕母親”，委托他人懷孕生育的夫妻即為“代孕委托人”。

對于代孕出的孩子其基因到底來源于誰？目前有四種情形：一是完全代孕，精子、卵子均來自夫妻雙方，只是借用代孕母親的子宮；二是精子來自丈夫，卵子來自第三方提供，通過人工授精，由代孕母親懷孕生育；三是局部代孕，卵子來自妻子，精子來自第三方，通過人工授精，由代孕母親懷孕生育；四是捐胚代孕，精子、卵子均來自第三方，通過人工授精，由代孕母親懷孕生育。

二、我國代孕制度的缺陷

2001年我國衛生部就頒布了《人類輔助生殖技術管理辦法》，其3條規定：“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎，醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術”。同時還規定了醫療機構和醫務人員違法實施代孕的法律責任。然而這一《辦法》僅僅是針對于“醫療機構和醫務人員”而沒有涉及個人。2015年12月21日，《中國人民共和國人口與計劃生育法修正案(草案)》規定，”禁止買賣精子、卵子、受精卵和胚胎；禁止以任何形式實施代孕”。但當年12月27日人大常委會表決通過的《中國人民共和國人口與計劃生育法修正案》卻刪除了禁止代孕的相關規定。顯然，我國關于個人代孕是處于法律邊緣位置，對于個人代孕法律既不禁止也不保護。隨著2016年二胎時代的全面來臨，越多的獨生子女家庭的夫妻希望兒女雙全，但因為年齡身體等自身原因，再生育一個孩子又面臨著極大的風險。于是代孕就成了他們寄托希望的一種方式。出現了很多地下的代孕，各種非法代孕網站，甚至越來越多求子心切的夫妻到國外允許代孕的國家和地區去實施這項技術，隨之而來的這種代孕的現實需求與代孕制度的立法保護缺乏帶來了更多的問題。

一是代孕出的孩子如何確定親子關系。以往自然生育“生者為母”，《婚姻法》也規定了生母才是孩子的母親，自然生育通過DNA就可確定彼此的父母子女關系。而通過代孕所生產的子女，有較多的“父母親”，如果精子、卵子均來自夫妻雙方，那么狠容易去確認親子關系；但如果是精子來自丈夫、卵子來自她人；或精子來自他人、卵子來自母親；再或者精子、卵子均來自于他人；那要如何確定彼此的親子關系呢？

二是如何保護代孕雙方的權益。對于法律沒有禁止個人代孕又不承認代孕合同的效力，也就是我國法律不保護代孕雙方的權益。代孕出的孩子如果跟委托代孕方的要求或是希望不一致，一旦出現代孕委托人不要孩子了，那這個孩子又該由誰撫養？同時，一旦代孕母親在懷孕其過程中改變決定，生下孩子不愿交給代孕委托方，代孕委托方的權利如何保護？

三是帶來了代孕市場化問題。代孕不再當成治療不孕問題的醫療手段。有些女性具備生育條件，但就因為怕生孩子疼，怕生孩子后身材走形等問題，而利用財富把孕育生命所要承受的肉體上的痛苦，轉移到其她女性身上，改變代孕本質的功能；同時也可能有些女性將代孕作為一項職業去販賣嬰兒。

四是健康風險，如果代孕母親的身體不健康，有些疾病通過母嬰傳播的，比如艾滋、肝炎等都可以通過母體傳播給胎兒，從而生出不健康的嬰兒。而這個不健康的嬰兒有可能把疾病傳染給代孕委托方家庭。

三、國外代孕立法經驗

“代孕”作為一項新的生育方式，國際上也頗有爭議。各國對待代孕的態度和法律規定也各有不同，但總的來說是逐漸允許代孕合法化。最具代表的國家是英國和美國。

英國生育技術發展一直走在世界的前列。1978年7月25日，人類歷史上第一例試管嬰兒路易斯·布朗在英國出生。1984年7月，沃諾克委員會發布了著名的《沃諾克報告》，認為“避免代孕及其負面影響的唯一有效辦法是使其非法化”，否定了任何形式的代孕。但隨著一起跨國商業代孕案的發生，”沃諾克委員會認識到“使其非法化”并不可能有效禁絕代孕。1985年頒布了《代孕協議法案》認可了自愿性的代孕和酬金給付，禁止商業性代孕和代孕中介。其后政府通過《人類受精與胚胎學法》進一步重申了《代孕協議法》的立場，確定了代孕協議的法律效力和確定代孕所產生的親子關系，將代孕利定義為治療不孕癥的法定手段，依法保障不孕癥患者的生育權。因此，英國代孕立法的宗旨是抑制和處罰商業性代孕，承認了代孕的部分合法性。

在20世紀70年代末美國面對巨大的代孕需求，至今，有13個州對代孕通過法律規定來保護雙方的合法權益。比如依照法律規定嚴格審查代孕者資格，“代孕者必須沒有犯罪史；必須通過有無吸毒、喝酒、吸煙的測試。”美國食品藥品管理局還要求，“每一位代孕者必須在代孕前接受心理評估、性格測試和傳染病檢查。如果是已婚女性，她的配偶也將接受傳染病檢查，他們的血液樣本將通過各大醫院和診所直接送檢。”這就避免了疾病可能以母嬰形式傳播。該機構不僅嚴格審查代孕者，也同樣篩查卵子捐獻者。美國代孕法明確規定“依照協議代孕所生的孩子，任何情況下都屬于代孕委托客戶，孩子出生證上直接寫上委托父母的名字。”這也從根本上杜絕了孩子歸屬權糾紛問題。

由此可見，立法允許代孕的國家，非常嚴謹的去設立代孕的“門檻”。

四、我國代孕制度的完善

我國只有在借鑒國外關于代孕立法的基礎上，完善我國的代孕制度，才能解決出現的現實需要與代孕雙方保護的缺乏以及市場上非法代孕黑市場頻生的問題。

一是代孕必須遵守平等、自愿、誠信、公序良俗原則。代孕的前提是代孕合同，性質上屬于民事法律行為。代孕母親和代孕委托方必須基于平等的基礎上自愿簽訂代孕合同。在簽訂合同時秉著誠實信用原則，明確雙方的權利義務及風險。

代孕行為在實施過程中遵守公序良俗原則，通過法律規定來限定代孕代理委托人條件，禁止身體健康可進行生育的女性去委托她人代孕；同時規定代孕者資格，禁止未婚女子代孕；代孕母親必須是年齡在生育年齡的已婚健康女性，36歲以上生育就屬于高齡產婦，其代孕就可能會對其及嬰兒身體健康產生影響；對符合條件的女性接收代孕只能一次，不管成功與否都不能再為他人進行代孕，以此規定來保護代孕母親的身體及心理健康，同時防止商業代孕的發生。對雙方資格進行限定，代孕母親和代孕委托方不屬于近親屬關系，防止有違倫理的資格混亂。

二是建立專門代孕核準監督機構及指定操作機構。國家允許代孕，必須有國家公權力的介入。設置一個專門機構負責受理代孕委托者的代孕申請，對其申請者進行審核，核準代孕者及其委托者的身份是否符合條件可以進行代孕，簽訂的代孕協議是否合法有效，批準符合條件的合法代孕申請，同時對批準的代孕實施進行監督管理。對于代孕的操作只能在國家指定的醫療機構進行，其他醫療機構及從業人員均不得進行操作。代孕出孩子出生證上，可基于代孕合同直接寫委托父母的名字，以防將來產生撫養權糾紛。

三是嚴格打擊非法代孕。非法代孕具有的嚴重的社會危害性，之所以我國地下非法代孕屢禁不止，其原因在于刑法中沒有設立關于非法代孕的犯罪及其刑罰。建議在我國刑法中設立如“非法實施代孕手術罪”、“制作、發送、刊登代孕廣告罪”、“非法組織他人進行代孕罪”等方面的具體犯罪罪名來遏止非法代孕行為。

只有通過立法來完善了代孕制度，我國的代孕制度才能得到健康發展，給不孕不育家庭帶來福音。

[1]王蘇野.我國代孕部分合法化探析[J].醫學與法學，2017(02).

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[3]龐琳.借腹代孕合法化的邊界研究[J].醫學與哲學，2015(12).

[4]趙竹君，蔣筱，王偉.我國代孕問題的法律思考[J].法治與社會，2015(04).

D923.5

A

2095-4379-(2017)33-0080-02

姚艷(1984-)，女，河南新鄉人，碩士研究生，新鄉學院歷史與社會發展學院，助教，研究方向：民商法。