投資仲裁中主權投資者適格原告的界定*

談家霖

蘇州大學，江蘇 蘇州 215006

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投資仲裁中主權投資者適格原告的界定*

談家霖

蘇州大學，江蘇 蘇州 215006

隨著主權投資的興起，主權投資者在國際投資的舞臺上逐漸活躍，隨之而來的投資糾紛也將成為必然，這些投資糾紛可以通過雙邊投資條約或華盛頓公約進行仲裁解決，然而主權投資者是否具有“投資者”的原告資格成為能否進行投資仲裁的前置性問題，對于這個問題，投資條約和華盛頓公約的做法也是不盡相同的。

主權投資；投資仲裁；投資者；歸因原則

一、主權投資的興起及主權投資者原告資格問題

(一)主權投資的興起

在殖民時代，強權政治和經濟利益在國際投資法的發展中是緊密相連的。歐洲貿易公司在皇權政治包括國際法政治中是關鍵操控者，他們致力于建立法律標準來保護自己的國際活動。例如，荷蘭東印度公司聘請格老秀斯作為他們公司的法律顧問，他的工作就是使公司的活動合法化，由此關于國際商務、領土和財產的法律學說不僅被西方的主權投資者或半主權投資者所利用還得到部分發展。然而世事無常，現如今西方國家中來自發展中國家的主權投資者逐漸增多，并且這些主權投資者享受著先前條約帶給他們的福利，而這些條約原本是服務于在非洲、拉丁美洲和亞洲投資的西方國家。自從《解決國家與他國國民間投資爭端公約》(即華盛頓公約)于1965年簽訂以來，國際投資法得到了巨大的發展，與此同時，主權投資者實施的國際投資活動也日益增多，主權投資者逐漸國際化并且成為國際投資中的主要參與者，聯合國貿易和發展會議2014年的世界投資報告表示：至少有550家國有跨國公司共持有兩萬億美元的外國資產。

(二)投資仲裁中主權投資者原告資格問題

主權投資的興起以及主權投資者在東道國活躍的投資行為必然會產生與東道國的沖突和糾紛，這些糾紛往往根據兩國簽訂的雙邊投資條約或者華盛頓公約的規定通過仲裁解決，在“投資者與東道國”模式的投資仲裁中，主權投資者會向仲裁庭提出一系列的主張，但由此會產生進行仲裁的前置性問題，即主權投資者是否為適格原告，具體而言，在現存的雙邊投資條約和自由貿易協定的投資篇章中，僅有少數的條約會明確規定主權投資者具有原告資，條約中的“投資者”范圍可延伸至主權投資者，但也僅限于實施商業行為的主權投資者。因此，進一步會面臨以下兩個挑戰：首先，這些條約是否適用于實施主權行為的主權投資者；其次，如果不適用，如何區分主權投資者的商業行為和主權行為。

二、投資條約框架下的主權投資者原告資格問題

關于條約是否適用于實施主權行為的主權投資者的問題，可以從條約中關于“投資者”定義的具體細節中得到重要指引。尤其是有的條約在“投資者”定義中明確包含了“政府所有企業”或“國家企業”，有的甚至直接包含了“政府”，然而其他很多條約的“投資者”定義只是簡單表述為法人，例如荷蘭和巴林之間的雙邊投資條約。以下以國有企業為例討論歸因于國家的主權行為。

(一)習慣國際法中的歸因原則

華盛頓公約的“首席建筑師”Aron Broches認為華盛頓公約允許國有企業作為投資者對東道國提出訴訟主張，但以下兩種情況不允許：國有企業作為政府機構作出行為和國有企業履行政府職能。這兩方面因素很類似于習慣國際法中的歸因原則，主要表現為國際法委員會關于國家責任的條款草案，該草案第5條和第8條指明個人或實體行為在以下兩種情況可歸因于國家：第一，受到國家指揮或控制的行為；第二，行使政府權力要素的行為。因此，Broches和國際法委員會草案都表明了以下兩種情況個人或實體行為是可歸因于國家的行為：受國家控制的行為和受國家權力委托的行為。如果在此兩種情況下國有企業向投資仲裁提出訴訟主張，那這種主張應視為一個“投資者”的主張還是一個“國家”的主張？投資條約在這個問題上通過給出詳細的“投資者”定義提供了指引。

(二)投資條約中“投資者”定義考量

如果條約中“投資者”定義中包含國家本身，原告可歸于國家的行為就不能作為否認其具有原告資格的事實基礎，因為條約締結者對國家作為投資者提出主張有潛在的預期。條約中“投資者”定義明確包含“國家控制”企業也是如此，就如美國和巴林政府締結的關于鼓勵投資互惠保護的條約。在條約“投資者”定義包含“政府所有”或“國家”企業但沒明確提及國家控制的情況下，應該注意一個企業定位為“政府所有”或“國家”企業并不蘊含國家控制，因為首先在法律層面，習慣國家法的歸因原則中“控制”的標準是很嚴謹的，國家沒有積極行使其權利控制一個企業稱不上是“控制”；其次在事實層面，在國家所有和國家控制的關系方面，“所有”并不總是“控制”的可靠指標，就如多種多樣的投票杠桿機制可用于以不均衡少數的決策力量來提供相當的份額。因此，“投資者”定義中包含國家所有但不包含國家控制企業的條約并不一定能解決一個國有企業是否具備“投資者”資格，因為其在外受到母國控制的投資行為可能會引發習慣國際法的歸因原則。在這種情況下，原告可以辯稱“投資者”定義中“政府所有”或“國家”企業的內涵暗示著條約締結者意識到了受國家控制的投資者提出訴訟的可能性，即使條約“投資者”定義中并沒有包含“政府所有”或“國家”企業，原告仍會辯稱條并沒有禁止國家所有甚至國家控制企業作為投資者提出訴訟主張。就如以上所述，許多投資條約中的“投資者”明確包含了國家控制或國家所有企業，也有條約直接包含了國家本身，總之在投資條約實踐中，這些條約是允許國家、國有企業、國家控制企業作為投資者的，然而有些條約僅規定了“法人”，沒有強調國家所有或國家控制企業。這些區分不能說是沒有意義的，在考慮國有企業是否具有投資者的資格是應當考慮以下因素：所適用條約語境和國有企業在外投資行為屬于商業行為還是主權行為。

總之，根據歸因原則，仲裁庭在決定實施主權行為的國有企業是否具有投資者資格的問題上，可以從所適用條約的“投資者”定義中尋求實質性的指引。

三、華盛頓公約框架下的主權投資者原告資格問題

關于國有企業作為“投資者”的問題，華盛頓公約在以下兩個根本方面與雙邊投資條約是不同的：第一，世界銀行所創議的華盛頓公約主要是鼓勵“私人國際投資”，而不是公共國際投資；第二，華盛頓公約排除一國對另一國提出的訴訟主張，即使是代位求償。所以在華盛頓框架下確定爭端為“投資者與東道國”的爭端還是“投資國與東道國”的爭端并且如何來確定時，以上兩方面的根本性問題是需要被考慮的。

(一)鼓勵私人國際投資的宗旨

華盛頓公約對私人國際投資的鼓勵在序言就已表明：“考慮到經濟發展進行國際合作的需要和私人國際投資在這方面的作用……”。對于私人國際投資能否比公共國際投資更有效地促進國際發展，支持者和反對者各有各強有力的說辭，但是這種政策爭論并不能突破習慣國際法中的條約解釋規則：華盛頓公約第25條將投資爭端限制于“締約國”和“另一締約國的國民”，這就可以被解釋為條約目的的依據，根據該條款，公約顯然鼓勵私人而非公共的國際投資，和公約序言所述的一樣。早在1972年，Broches詳細闡述了私人國際投資與國際發展之間的關系，根據他的觀點，他認為在當今世界以資金來源作為區分私人投資和公共投資的標準已經不再有意義，應當從以下兩個因素考慮區分：國有企業是否以政府的一個機構作出行為或者是否履行了政府職能。

晚近，一些學者對于國有企業或主權財富基金能否對東道國提出訴訟主張的問題，傾向于仲裁庭應當采取更為變通、寬容的途徑將它們落入華盛頓公約的范圍。在資本主義國家中，華盛頓公約狹窄的管轄將行為具有多重任務性質的國有企業在外，這會破壞國有企業制度的合理性。尤其是在全球經濟危機之后，國有企業的優勢開始展露。發展完善的習慣國際法歸因原則可以對確定一國行為邊界的問題上提供指引：國際法委員會國家責任條款草案第8條，受國家控制的行為可歸因于國家行為，其中“控制”不僅是指一般地控制實體，還包括控制特定投資行為；草案第5條，行使政府權利要素的行為可歸因于國家行為，實體必須在特定投資行為中行使政府權力。這兩個條款就與Broches提出的區分私人國際投資和公共國際投資所要考慮的兩個因素就很類似。

(二)排除國家與國家之間的爭端

公約在發展之時，國家之間的爭端可提交國家法院，私人企業之間的爭端可提交商事仲裁，唯獨外國投資者與國家之間的爭端沒有解決途徑，華盛頓公約就提供了這樣的途徑來解決投資者和國家之間的爭端。華盛頓公約排除國家與國家間爭端的政策性目的是使投資爭端去政治化：條約第27條明確表示禁止外交保護，在代位求償的問題上也不例外。因此，投資條約允許國家或國家企業可以對東道國提出潛在的訴訟主張，然而華盛頓公約卻直接將國家與國家之間的爭端排除在其適用范圍之外：公約第25條表明國家不可以取得締約國“國民”的資格，即使是在代位求償的情況下。所以對于國有企業提出的可能被視為國家與國家間爭端的訴訟主張，仲裁庭應當決定原告的在外投資行為是否為主權行為。如前所述，發展完善的習慣國際法歸因原則對主權行為的界限可以提供指引，也可以參考Broches提出的兩個因素。因此仲裁庭可以用習慣國際法的原則規則來填補公約的漏洞。一個值得注意的方面是在界定主權行為時歸因原則要考慮的不僅是企業行為的性質(商業行為還是主權行為)還要考慮其目的(是否有推進政府政策等其他國家目的)。

四、結論

主權投資者在投資仲裁中能否具備“投資者”的原告資格進而向解決投資爭端仲裁庭提出自己的訴訟主張在投資條約和華盛頓公約框架下的回答顯然是不一樣的。在投資條約框架下，當主權投資者在外投資行為屬于政府性行為，即當其行為可歸因于國家，仲裁庭應當在所適用條約的語境下來決定該政府性行為是否阻礙了主權投資者獲得“投資者”的資格。至于如何區分商業行為和政府行為，仲裁庭可以參考發展完善的習慣國際法歸因原則，該原則要求不僅要考慮行為的性質還要考慮行為的目的。在華盛頓公約的框架下，不同于投資條約一系列的步驟，國家與國家之間的爭端一律被排除在華盛頓公約之外，因為在公約第25條甚至在代位求償的情況下，一個國家都不可能具有締約國“國民”資格。

因此，在國際投資條約框架下作出政府行為的主權投資者可能具備“投資者”的原告資格，但在華盛頓公約框架下是不可能具有原告資格的。鑒于將國際投資條約保護延伸至主權投資這樣具有挑戰性的政策決定，對于投資條約采取的一系列寬泛的措施并不奇怪。仲裁庭在條約實踐中應當尊重這種差異性，在決定條約保護是否延伸至作出政府行為的主權投資者時，首先應當尋求所適用條約的語言表述。

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2095-4379-(2017)13-0054-02 作者簡介：談家霖(1993-)，女，漢族，江蘇無錫人，蘇州大學，碩士研究生在讀，研究方向：國際法。

“江蘇省普通高校專業學位研究生創新計劃項目”研究成果(項目批準號：SJLX16_0505)。