論專利侵權的認定

陳風雷

（518031 廣東卓建律師事務所 廣東 深圳）

論專利侵權的認定

陳風雷

（518031 廣東卓建律師事務所 廣東 深圳）

隨著我國經濟的發展和專利法的不斷普及，我國專利申請量已達每年十幾萬件，相應地，專利糾紛也大幅增加，因此，我們有必要研究一下專利侵權責任問題。

專利侵權行為；形態；歸責原則

一、專利侵權行為形態

專利侵權行為形態，是依據不同的標準對侵權行為做出的不同分類，這對于明確專利侵權行為的歸責原則、責任構成等專利侵權責任問題具有重要意義。

根據《專利法》可分為兩類。

（一）實施他人專利行為

這類專利侵權行為必須滿足兩個條件：①未經權利人許可；②以生產經營為目的。根據《專利法》第11條的規定，具有以下三種具體形式：

（1）制造、使用、許諾銷售、銷售或進口他人發明專利產品或實用新型專利產品；

（2）使用他人發明專利方法以及使用、許諾銷售、銷售或進口依照該方法直接獲得的產品；

（3）制造、銷售或進口他人外觀設計專利產品。

（二）假冒他人專利行為

此類專利侵權是指侵害專利權人的標記權，根據《實施細則》第84條規定，有以下四種形式：

（1）未經許可，在其制造或者銷售的產品、產品的包裝上標注他人的專利號；

（2）未經許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術誤認為是他人的專利技術；

（3）未經許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術誤認為是他人的專利技術；

（4）偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件。

另外，《專利法》第59條還規定了另一種違法行為，即“以非專利產品冒充專利產品、以非專利方法冒充專利方法的”，此種行為不是專利侵權的表現形態，也就不是專利侵權，不承擔專利侵權責任，僅承擔一般的民事侵權責任，由管理專利工作的部門予以處罰。

除法律規定外，在理論上和實踐中還存在另兩種侵權行為：一個是“過失假冒”，指行為人本意是冒充專利，隨意杜撰一個專利號，而碰巧與某人獲得的某項專利的專利號相同，這時，該行為即使無假冒故意，其行為結果仍然構成了假冒他人專利；另一個是“反向假冒”，指行為人將合法取得的他人專利產品，注上自己的專利號予以出售，這種行為顯然不夠成“假冒他人專利”，但事實上侵害了合法專利權人的標記權，仍是一種侵權行為，應向被侵權人承擔民事責任。

二、專利侵權歸責原則

侵權行為的歸責原則，是指在行為人的行為或物件致人損害的情況下，根據何種標準和侵權行為的歸責原則，是指在行為人的行為或物件致人損害的情況下，根據何種標準和原則確定行為人的侵權民事責任。在民法領域有過錯責任原則、無過錯責任原則等不同的形式，那么，在專利侵權中其歸責原則是什么呢？

我國《專利法》第63條第2款規定：“為生產經營目的使用或銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任。”因此，銷售或使用者只有符合“不知道”且“來源合法”時，才可以免除賠償責任，但應注意的是仍然構成侵權，應承擔停止侵害和消除影響的責任。也就是對善意的銷售或使用者來說，停止侵害和消除影響適用無過錯責任原則，賠償則適用過錯責任原則。但這種混合原則的使用范圍不能延及制造或進口專利產品的行為。專利法對專利產品的制造和進口采用的是“絕對保護”，制造或進口行為是否構成侵權與行為者的主觀意圖無關。

從上述分析我們可以得出這樣的結論：過錯不是專利侵權行為的構成要件，在確定行為人的侵權責任時，對停止侵權責任適用無過錯責任，而賠償損失責任則按不同的場合分別適用過錯責任和無過錯責任，對同一專利侵權行為可以適用不同的歸責原則來確定不同的民事責任，這與傳統理論對侵權行為歸責原則的認識相比，是一項重大的突破。

三、專利侵權構成要件

專利侵權責任是指在專利權的有效期內，行為人未經專利權人許可，除法律另有規定外，以營利為目的實施其專利的行為。這里所講的實施，對產品專利而言，是指制造、使用、許諾銷售、銷售和進口該專利產品，對方法專利而言，是指使用該專利方法或者使用、許諾銷售、銷售、進口依該專利方法直接獲得的產品，對于工業產品外觀設計而言，是指制造、銷售、進口該外觀設計產品。其中，許諾銷售是新修正的專利法增加的內容。其構成要件主要有以下幾個方面：

（一）侵犯的對象應是在我國享有專利權的有效專利

即首先是中國專利，而不是美國，日本或其他國家的專利，因為專利是有地域性的，依據某國或某地區的法律獲得的專利權，只能在該國或該地區有效，并受到保護。其次，專利是有有效期的，在我國發明專利的有效期是20年，實用新型和外觀設計是10年，只有在保護期內專利權人才有獨占權，如果過了有效期，則該發明創造就進入了共有領域，任何人都可實施，也就不存在專利侵權問題了。另外，如果專利因為其他原因被撤銷或被宣告無效，則該專利被視為自使不存在，因此即使有他人實施也不夠成專利侵權。

（二）有違法行為存在

即行為人未經專利權人許可，有以營利為目的實施專利的行為。但應該注意的是我國《專利法》第63條規定了五種不認為是侵權的行為，包括：

（1）專利權人制造、進口或者經專利權人許可而制造、進口的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品售出后，使用、許諾銷售或者銷售該產品的；

（2）在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的；

（3）臨時通過中國領陸、領水、領空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的；

（4）專為科學研究和實驗而使用有關專利的；

（5）為生產經營目的使用或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任。