公證視角下的意定監護制度

郝 亞

（610000 四川省成都市成都公證處 四川 成都）

公證視角下的意定監護制度

郝 亞

（610000 四川省成都市成都公證處 四川 成都）

監護制度在2017年10月1日開始施行的《中華人民共和國民法總則》中有較大規定，其中的意定監護制度是具有完全民事行為能力的當事人雙方達成合意，就一方今后可能出現的監護問題予以約定，是社會經濟轉型時期，順應發展的一項制度。本人擬從公證角度入手分析意定監護制度，同時運用對比分析的手法，就公證如何介入意定監護及注意事項予以探析。

《民法總則》；意定監護；公證

一、意定監護制度概念

意定監護，具體是指具備完全民事行為能力人的雙方，經過協商，一方可以就自己喪失全部或者部分民事行為能力時的監護責任予以約定的監護行為。在《中華人民共和國民法總則》中第三十三條規定：“具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔任監護人的個人或者組織事先協商，以書面形式確定自己的監護人。協商確定的監護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，履行監護職責。”

二、意定監護制度的各國法律表現

意定監護制度并不是一個新鮮名詞，在各國法律中都多有體現。早在1969年，美國聯邦實施了《永久性代理權授予法》,此法也被稱為DPA法，在本法中規定了當事人在意思能力健全時可以就本人的財產管理實務全部或者部分訂立的代理權授予契約。如果當事人本人希望在其意思能力喪失之后繼續有效，則代理人仍享有代理權。這樣的規定又被稱為持續代理權規定，其本質也是意定監護制度。代理人的監護行為則受到當事人的親屬及法院的監督。在日本也有意定監護制度的規定，規定了當事人可依據自己的意愿，選定不限于法定監護人的人為自己的監護人，在自己精神障礙或者喪失判斷能力時，由選定的監護人將有關自己的生活，療養看護或者財產當面事宜進行監護管理，雙方以監護合同的形式予以確定，并配以家庭法院的監督予以實施。德國的意定監護制度也是老年人或者病患在尚有行為能力時，對自己所信任之人授權，對自己喪失行為能力時的監護責任予以約定，同時德國明確規定此類監護應由公證人予以確認。可見，意定監護制度是一項保護當事人意志的行為，當事人可以通過協商一致的方式對于自己日后可能出現的監護情況的責任予以約定，同時各國普遍做法是需要有具備法律專業知識的機構或者個人介入。

三、公證介入意定監護制度的依據

首先，意定監護制度本質上屬于一種協議，是公證機構的傳統業務。在《老年人權益保障法》第二十六條以及在十月一日即將施行的《民法通則》中第三十三條可以看出，協商確定是確定意定監護的必備要素方式，同時應當以書面的方式呈現，則意定監護的成立應當有書面的意定監護協議，對雙方的協議書的公證是公證機構所擅長的傳統業務，在如何確保雙方真實訂立協議，并予以證明方面有經驗上的優勢。

另外，由于意定監護制度是在當事人本人喪失全部或者部分行為能力時方才生效的協議，因此風險要高于一般協議，需要有專業法律人員的介入。在《民法總則（草案）》有關意定監護條款的建議是在確定監護人時，是以公證的方式確定自己的監護人。公證在家事方面有更大的優勢，同時具備專業的法律知識，可以為當事人真正分析具體情況，為當事人提供法律咨詢，并且可以為當事人講明具體產生的法律后果，通過雙方當事人自愿，所進行的程序合法，最大程度保證協議最后有效實現。

四、公證意定監護制度的注意事項

第一，確保雙方達成合意。筆者認為以協議、合同方式確定雙方合意更為妥當，在《老年人權益保障法》和《民法總則》中都體現了當事人雙方要協商一致，協議的形式能更好得體現雙方意思一致，意定監護中監護人的選擇更多會賦予監護人一方責任，只有確保雙方已經達成一致意見，才能夠更好地確保在條件成就時，意定監護能夠順利施行。

第二，認真審查資料，詢問當事人。作為新興公證事項，應仔細詢問當事人的辦證目的，并且應當詢問監護人的意圖，方法，確保雙方不存在欺詐，虛假協商的情形。同時，雙方當事人具有完全民事行為能力，如果一方年紀較大，可以在必要時要求當事人進行精神司法鑒定，以便更好地保障當事人的權益，在前提上保證意定監護協議可以成立。

第三，應當充分告知當事人的權利義務。當事人雙方應當明確簽訂意定監護協議會產生的法律效果。對于被監護一方來說，需要明確自己信任監護方，監護協議在喪失全部或者部分行為能力時方才失效。并且筆者認為《民法總則》中的意定監護條款是為了保證當事人對自身事務的自由處分，因而當事人可以根據自己意愿就具體監護事項予以約定，而不是僅僅是籠統的監護事宜。對于監護人一方而言，需要明確自己需要履行的監護職責究竟是什么，并且同時明確自己在被監護人喪失全部或者部分行為能力時，可以較好履行監護職責。同時筆者認為意定監護本質上屬于合同，雖然不能適用《合同法》相關規定，但是雙方可以就違約予以約定。監護方是否享有報酬請求權在學界任然是值得探討的問題，筆者更傾向于意定監護協議屬于雙方協議行為，可以自行約定有關報酬事宜。

第四，協議符合相關規定。其中規定了監護終止及監護相關責任，這樣一來，適應法律規定，同時完善意定監護協議。在雙方必修負擔的權利義務以外，雙方還可以根據協議，進行約定。同時雙方可以就由何人監督、何人提出協議履行條件成就可以做出約定。就其他國家的意定監護制度規定來看，對監護人的監護行為進行監護做出了規定，多是經由公權力為保障，而公證機構作為家事領域法律專家，是否應當作為調查監督的機構，確保協議的順利履行這一點值得深層次探討。

第五，談話筆錄制作詳實。應當記錄清楚當事人辦理意定監護的目的，具體內容，當事人是否清楚各自的權利義務等，應當明白監護的開始履行是以被監護一方喪失全部或者部分民事行為能力開始，并且監護人應當清楚自己如不切實履行監護職責，可能承擔的法律后果。

五、結語

意定監護制度是社會發展所應運而生的，是民法精神的更好體現，也是和諧社會的必備要素。公證機構作為法律服務機構，應當敢于作為，積極參加新興法律事項的工作，在意定監護制度中不斷思考，在傳統辦證優勢情況下，再具體問題具體分析，承擔起法律人的責任，也承擔起公證機構的社會責任，在意定監護制度中切實做好證明活動，保障當事人的合法權益，保證當事人真實按照自己意愿進行活動。

郝亞（1991.7～ ），女，單位：四川省成都市成都公證處。