民法基本原則：理論反思與法典表達

韓 琳

（610000 四川建筑職業技術學院 四川 成都）

民法基本原則：理論反思與法典表達

韓 琳

（610000 四川建筑職業技術學院 四川 成都）

傳統的民法通則實際將“公序良俗”“誠實守信”等概括條款與“平等、公平、自愿”等一般法律思想混為一談，因此引起了一些列問題。本文在對理論進行積極反思的基礎上，得出民法總則應將誠實信用、公序良俗這些概括條款與其他法律思想各歸其位，放于各自的適用領域的結論。

民法通則；基本原則；法律思想；概括條款

一、民法基本原則

（一）民法基本原則的定義

民法的基本原則是體現民法精神、指導民事司法、立法和指導民事活動的基本原則，具體分為民事立法、民事行為和民事司法三種情形。平等、公平、自愿、誠實守信、守法、公序良俗、禁止權利濫用等指導思想是中國在民事立法上，確立的幾項民法的基本原則。從以上釋義來看，民法基本原則的作用其一是對民事活動進行規范，以期對民事司法妥善規制，確定民事活動的合法、有效以及權利分配的合理性，其二民法基本原則是從社會實踐活動中總結出來的能夠反映事物本質狀態的規范和法則。最后，民法基本原則的能夠體現各國民法應當共同遵守的規范和原則。

綜上，民法可以總結為 ：能夠傳承民法特有的歷史使命，凸顯民法的獨特法律價值，且對民事活動起積極引導作用的法律理念和法律規則。

（二）民法基本原則存在的原因解讀

1.保證法律的統一性

眾所周知，社會的復雜性源于社會成員的個體差異，因此個體與個體，個體與社會之間難免會存在一定的沖突。而國家制定法律法規時，需要兼顧普適性的要求，平衡社會各個主體間的利益關系，防止由于個體價值與制度設計上的不一致降低法律法規的有效性。因此，通過將散見于眾多單行法中的法律條文進行整理、歸集和調整，可以消除制度設計之間的沖突和矛盾，體現出民法典制定1+1＞2重要作用。

2.指引社會發展與主體行為

“對于一個法律時代而言，人的不同類型不過是虛構，即是一個經驗的平均類型。”即民法調整和指引的是抽象的社會和抽象的個體。在實際生活中，社會上的不同人具有不同的智力水平和利益標準，他們是一個個復雜而鮮活的個體，而民法的假定往往是不同的個體智力水平、思維模式、行為準則及目的是大致相同的，這就導致了社會的需要和意見相比于法律是超前的。因此，民法典對具體的社會關系和人物關系給予調整，在法律條文為國民的生產生活提供參照準則之外，民法典通過一些包容性、廣泛性的條款協助民事主體進行行為選擇。因此，從某種程度上說，民法基本原則起到了標尺的作用。

3.理性社會需要

從某種意義上說，法律是用于檢驗理性對社會關系的調整的理想試驗工具，同時也是對人類理性規范進行記錄的最佳載體。因此，民法基本原則上的規范設計不但是理性社會的需要，更是時代不斷發展的必然要求。

4.彌補成文法的局限性

民法典的關鍵價值不在于進行多少制度設計，而在于通過基本原則來將價值追求凸顯出來，以實現民法作為體現人類存在價值，促進社會全面發展的重要作用。

（三）民法基本原則的功能

民法基本原則的作用有以下幾個方面的具體體現：第一，發揮了法律的指導功能；第二，強調了法律信仰功能；第三，增強了國民對民法的認同；第四，強化了人類的理性，第五，便利司法程序。

二、民法通則中兩類基本原則的理論反思

（一）民法通則“基本原則”兩部分內容分析

民法通則第一章中所述的“基本原則”由兩部分內容構成。第一組成部分為“公序良俗”和“誠實信用”，在現實中，民法解決兩個問題，“權利的產生”與“權利怎樣行使”，由于國家不可能在法律體系的設計時考慮到所有法律禁止的情形，因此通過“公序良俗”來在權利的產生環節彌補法律法規禁止性不足的條款；而誠實守信則是在權利的行使階段用以彌補法規禁止性不足的條款。

第二部分則是第一章中所規定的其他“基本原則”，包括公平、平等、資源、權利保護等一般理論思想。

綜上，民法通則第一章節中的“基本原則”包含了概括條款與一般法律思想兩大部分內容，這其實是把兩種完全不同的事物進行有機的融合。

（二）對民法 “基本原則”基礎理論的不斷反思

在反思立法體例的同時也應當反思其作為基礎的相關理論，具體體現在以下幾個方面。

第一，基本原則的 “效力貫徹始終性”

首先，結合當前的社會現實問題考慮，基本原則的概括性效力不可能貫穿民法始終。如前文所述，“公序良俗”與“誠實守信”各控制權利產生和權利行使兩大環節中的其中之一，用以彌補法律禁止上的不足，因此，兩者均沒有貫穿始終。其次，平等、自愿、公平、權益受保護等一般指導思想也沒有貫穿民法始終。最后，“效力貫徹始終性”存在著實踐上的弊端。第一，將“誠實守信”和“公序良俗”等概括性的條款用到了整個民法領域，而其實際一般只能在 特定領域內適用。第二，將一些不具備判斷功能的法律思想在民法領域內適用。

第二，基本原則的立法準則作用和行為準則作用

1.立法準則作用

立法準則作用是指加諸立法者義務。然而，私法在某種程度上講只能加諸私人義務，無法加諸立法者義務，事實上只能由憲法或立法加諸立法者義務，依此，立法者就必須承擔在立法時積極尊重和實現基本權利的義務。但若以私法為立法者設定義務，則確實是沒有一定的理論依據的。

2.行為準則作用

經實踐發現但凡不是裁判規范的，也不是行為規范。因此，人們無法正常感知這些理念的 “法律拘束力”，也就無法根據這些理念及時調整規范自身的行為。此外，平等、自愿、公平這些表述本身就有作為道德規范的良好引導作用，但并不具備作為法律法規的準則功能。

三、民法基本原則的法典表達

在民法總則中還 應不應該采取在法典開篇集中規定基本原則的體例? 綜上進行回答。

第一，“一般法律思想”和 “概括條款”兩部分不再在一般法律思想在法典上明文化。

第二，在法技術角度，不應將“一般法律思想”與 “概括條款”的混淆，避免產生誤解。

第三，“一般法律思想”與 “概括條款”必須在民法典中明定，兩者缺一不可，而且必須明確各自的適用領域，各歸其位，用于適當的領域之中。

[1]趙紅梅.自私利己之人與克私利公之人[J].中國政法大學學報,2010.