老齡化背景下的老年人監護制度研究
——以意定監護制度為視角

鄧 初 黎 倩

西南政法大學民商法學院，重慶 401120

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老齡化背景下的老年人監護制度研究
——以意定監護制度為視角

鄧 初 黎 倩

西南政法大學民商法學院，重慶 401120

隨著自主決定權理念的深化，與我國老齡化進程不斷加快，如何保護老年人權益、尊重其意思自治已成為了嚴峻的社會問題。對英、美、德、日意定監護立法的比較研究，以及對我國意定監護立法之評析，為我國意定監護制度的完善提供了方向。

老齡化；意定監護；自主決定權

縱觀學術界對老年人監護制度的研究以及立法現狀，相比法定監護制度，意定監護制度對老年人的權益至關重要。這背后蘊含著人權理念時代化的發展，以及對民眾意思自治的保護的愈發強化。同時，2017年3月15日通過的《民法總則》表明了這一趨勢——以14個條款豐富了我國監護制度的內容。

一、意定監護制度的意義

老年意定監護制度是指老年人在其具有完全的意思能力時，依自己的意愿選任監護人，并授予其必要的代理權限，這與法定監護制度相對應將自己的監護事務全部或部分委任與監護人。

據數據統計，截至2015年底，我國65歲及以上人口占總人口的10.5%。由于老年人隨著年齡增長，生理機能會逐漸退化，事理辨析能力下降，其護養治療、身上行為之代理以及財產事務皆需要有人輔助，甚至完全代理，而大量青壯年外出工作，導致現實中大量的空巢和獨居老人需要照料，使得完善老年人監護制度成為共識。

通過意定監護制度，老年人在意志清醒時可自由選擇個人或組織擔任監護人，安排具體監護事宜，奠定將來幸福自在的生活基調。從經濟層面來看，老年人可以自由選擇相關機構組織擔任監護人，不但保障了合法權益，有利于促進居民養老服務消費擴大，也契合了我國老齡化的時代特色。另外，從交易安全來看，監護人代為處理交易行為，防止因行為能力缺失導致交易行為無效或效力待定，以維護社會交易秩序的平衡與穩定。

二、域外意定監護制度的立法及評析

(一)域外關于意定監護的立法

1.英國立法

主要內容為：(一)將人身性質與財產性質事宜區別開來，前者只能由自然人代理，后者可交由信托公司等專門從事投資理財之機構，強調理財的專業性。(二)確立了最大化利益原則和尊重被監護人自主決定權原則——監護人在實施監護行為時，應尊重被監護人真實、合理的意愿，實現利益最大化。(三)監護人之監護權受到限制，尤其是代理人身性質之行為，如對婚姻關系的訂立與解除，同意或停止醫學治療，對收養關系表示同意，代為行使政治權利。

2.美國立法

在財產管理領域頒布了《統一代理權法》，要求本人設立代理時應當具有能力，以委托他人代理財產事務。該法詳盡地規定了代理人的權利及可代理的財產利益，既可以是委托人及其家人日常生活所需花費，也可以對委托人的全部或部分財產或財產權利進行買賣、抵押或以約定方式進行處理；同時該法也對代理人的權利進行了限制，如代理人不得代表委托人執行遺囑或更改遺囑，不得以委托人的名義進行贈予。除此之外，該法也規定了代理人的義務——最大誠信與謹慎義務，要求代理人對每一筆交易都要完整記錄，并區分了免費與有償的代理人負擔義務之輕重。

3.日本立法

日本意定監護規定本人可在具備完全意思能力的情況下提前選擇監護人，就未來監護事項以書面協議形式訂立，然其并未區分人身事務與財產事務，因此本人可根據意愿授權監護人一并處理人身、財產、醫療、教育方面事宜。同時，協議生效要件中包含家庭法院對監督人的選擇，只有經過公證后協議才具有合法性。

4.德國立法

德國并未將意定監護的制度從法定監護制度中獨立出來，其主要是在法定監護的基礎上進行改良，以體現尊重自主決定權的理念，類似的還有法國。《照管法》規定了德國的監護制度，法院對根據被監護人的具體事宜“量身定做”，為其安排監護人、監護事項等，需充分結合被監護人的意愿裁量。

(二)對域外立法的評析

1.理念——自主決定權

自主決定權強調的是被監護人意愿對監護關系的決定性作用，核心為民法之“意思自治”，當事人按照自己的意思設立、變更、解除、終止民事法律關系。從監護產生來看，意定監護協議是成年人在其本人具有完全民事行為能力狀態下為將來事宜所做的預先安排，之后即使喪失或部分喪失行為能力，其先前授權之代理的效力并不會因此受損，也不影響意定監護協議的效力；從協議履行過程來看，除被監護人完全不能辨認自己行為外，其仍保留部分的決定權，可以實施與其心智程度相適應的民事法律行為，并由意定監護人協助、保障施行。

2.具體制度評析

英美立法將被監護人的人身事宜與財產事宜分開處理，分別由不同的人或者機構代理。美國在財產代理方面，對具體財產事項列舉得極為細致，詳細劃分了有償、無償代理人責任程度，而英國對人身性質方面的規定，尤其是禁止代理人所為事項的列舉更是值得借鑒。

日本立法的特色在于公權力對意定監護協議生效的介入，如家庭法院對監督人的指定以及公證程序，公權力的適當介入有利于實現利益平衡。德國模式雖然充分發揮了“具體化、個別化”作用，但對法官本人要求極高，于我國老齡人口數量龐大、法院負擔嚴重的情況下不適宜。

三、我國意定監護制度的立法及不足

(一)關于意定監護制度的立法規定

1.意定監護的類型

學理上將意定監護分為遺囑監護、約定監護、選任監護和委托監護四種。遺囑監護僅適用于未成年人，選任監護和約定監護更多地代表了監護人的意愿，而非老年人的意愿，只有委托監護才是完全根據老年人的意思自治設立，因而老年人意定監護適用委托監護。

2.意定監護之機關

一方面，老年人依自己意愿可在更廣范圍內決定，可選組織機構、無血緣之人擔任監護人。另一方面，立法就監護人的范圍規定了“依法具有監護資格的人或組織”，列舉較為詳細。村、居委會和民政部門除了可兜底性擔任監護人外，同時也是監護權力機關，其享有指定與同意監護人的權利，在指定監護人產生前或撤銷并另選過程中擔任臨時監護人，以及民政部門享有提起撤銷訴訟的權利。

3.撤銷及恢復制度

我國立法以“列舉+概括”方式規定了三種撤銷情形，其內容無一不是監護人嚴重侵害被監護人權益，意定監護可在此基礎上作出更有益于被監護人的規定。至于恢復監護制度，僅限于侵權人與被監護人有父母、子女關系的情形，換言之，這是立法考慮到家庭倫理的復雜性而作的特別安排，體現了立法的人文關懷。

4.監護終止

除明確列舉，立法也賦予了法院自由裁量權，即可由法院根據案件實際情況對終止事由進行認定。意定監護協議屬于人身方面的“合同”，因而當事人可約定終止事由，此外，就約定之外出現的監護難以繼續的情況，法院也可進行認定。

(二)立法之不足

1.監護執行機關的資格規定不明確

我國民事法律多次提及“監護能力”，但該標準比較抽象、不全面，且不能用于審核組織機構擔任監護人的情形。一方面，因監護人代理老年人之民事法律行為，對監護人進行資格審核，也是為確保其能良好地履行職責。另一方面，為給老年人、法院等在選擇監護人時提供便于操作的標準，既要正面規定擔任監護人的必備條件，也要從側面排除不符合條件的情形。

2.意定監護的內容過于抽象

《民法總則》將監護內容分為三大類，分別為被監護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益，然這樣的表達抽象而籠統，沒有突出待監護事宜的重要性。借鑒域外立法，將具體可代理的人身、財產性質事務細化，為老年人訂立協議時提供參照標準，也為司法裁量提供方便，保護老年人的自主決定權。

3.監護監督制度的不具體

立法雖規定有監督人，制度規定的不具體，尤其是程序方面的缺失，導致監督人難以有效地履行監督職能。監護制度設計之本意是協助老年人，防止其因行為能力不足而受到第三人的侵害，但可能導致監護人對老年人合理需求的不滿足、對真意的不尊重，立法并未解決監護人對老年人較輕程度的侵犯這一問題。實踐中監護人的行為雖未達到“嚴重損害”，往往可能影響老年人生活的舒適度。

四、完善我國未來意定監護之建議

(一)意定監護協議的設立

域外立法一般都采用書面形式確定雙方當事人權利義務，這便于監護的運行，也可在糾紛產生時保障被監護人權益。監護的設立一般需要經法院或政府部門的公證。鑒于我國現狀，應向民政部門申請登記，經審核后協議即成立。待老年人發生行為能力不足事由后，經民政部門對監護資格審核確定后，監護人即可履行協議。

(二)意定監護執行機關——監護人

1.監護人的資格

監護人為自然人，其應具有完全民事行為能力，身體應達到足以監護的健康狀況，并享有完全人身自由；從消極方面來說，應排除特定自然人。首先，故意對被監護人實施某些犯罪并達到情節嚴重程度的人不得擔任，但被監護人的子女要特別對待。參照《繼承法》的特別規定，子女在實施虐待、遺棄行為后確有悔改并獲得被監護人原諒的可恢復監護資格；其次，不應處于負有較大債務到期未歸還的狀態；最后，不應為患有不適合進行監護疾病的人、吸毒成癮者、酗酒者。

若監護人為組織，該組織應符合立法規定，既包括婦聯、殘聯以及依法設立的老年人組織之類的社團法人，也包括公辦、民營養老機構，這兩類組織是否均能擔任監護人要區分對待。前者，成員人數少、專業性弱以及負擔的其他職能，難以同時對大量老年人進行監護。后者專門從事對老年人的照料工作，具備相應的專業能力，服務水平高，人員充足，并與醫療服務緊密結合，滿足擔任監護人的條件。

2.監護人的報酬

監護人代為處理監護事宜，亦是提供勞務的行為，應考慮給付酬勞。具體數額需經雙方當事人協商，該費用由老年人本人承擔。若事前無約定，則由法院根據被監護人的財產及監護人的盡職情況，并參照當地經濟狀況決定，但報酬權不適用被監護人的父母、子女等近親屬擔任監護人情形。

3.監護人的辭退

我國目前并沒有關于監護人辭退的立法規定，但為了保證雙方權益，應加以規定，但又不能任憑監護人的個人意愿決定。對于監護人有正當理由或因客觀情況不能繼續監護的，可允許監護人辭退，如監護人身體健康狀況下降無法繼續從事監護工作、住所搬遷至其他地方、移居境外。若監護人無正當理由辭退致損，應為其過錯行為負相應的賠償責任。

(三)意定監護的內容

根據需要將由監護人代理之事項分為三類：護養療治、身上行為之代理和財產管理權。

1.從被監護人的護養療治方面來看，臺灣《病人自主權利法》充分保障病人知情、選擇或拒絕醫療的權利，我國目前雖然并未有病人拒絕醫療權的立法規定，但被監護人的知情、選擇權卻應得到保障。被監護人可以在意定監護協議作相關約定，要求監護人保障其對病因、病情等的知情權和一定程序上對治療方案、用藥等的選擇權，甚至可約定特殊情況下不就醫。

2.從被監護人身上行為之代理來看，因其處于監護狀態中，某些人身性質的民事法律行為需要由被監護人代理，如代為參加訴訟。同時，為限制監護人濫用監護權，監護人所能處理人身性質之行為必須受到一定限制，如對婚姻關系的訂立與解除，對收養與解除收養關系的同意，代為行使政治權利。

3.從財產管理方面來看，被監護人可在協議中約定，本人處理超過一定金額之財務需要經過同意，如買賣、租賃等，約定重大財產如房車的具體處分情況，約定由監護人及時行使債權、履行債務。還可約定監護人具有積極管理財產、主動尋找財產增值辦法的職責，如選擇股票、基金等方式投資，并對投資項目、風險承擔方式及具體比例等具體規定。

(四)意定監護監督制度

借鑒域外立法，我國可設立雙重監督制度。一方面，可要求意定監護協議中對意定監督人的選任作為協議成立要件，這是老年人意思自由的體現，但應排除監護監督人與監護人之間具有利害關系情形；另一方面，由民政部門行使監護監督人的權利，對監護人行使監護事務進行跟蹤了解，定期回訪被監護人及其四鄰了解監護狀況，對監護人較輕程度的侵犯行為進行批評教育并要求糾正，若監護人屢教不改且情節惡劣，可提起訴訟變更監護人。此外，立法可規定監護人負有定期報告義務，就其代理被監護人所為之事務細致列舉向民政部門報告，民政部門審核，可提出異議并要求說明。

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