外資法修訂背景下中國PPP項目困境與改革路徑

沈心怡

中南財經政法大學法學院，湖北 武漢 430000

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外資法修訂背景下中國PPP項目困境與改革路徑

沈心怡

中南財經政法大學法學院，湖北 武漢 430000

本文集中闡述了PPP模式尤其是國際PPP項目，并綜合西方發達國家國際PPP項目學術理論與立法實踐，嘗試探討當前中國國際PPP項目理論與實踐缺陷，同時探究在外資法修改和PPP立法背景下，如何吸收國外經驗、彌補現有缺陷，并對我國國際PPP項目改革提出建議。

PPP；主要問題；立法建議

改革開放以來，我國公共服務體系建設取得顯著成效，但仍然難以滿足人民群眾日益增長的公共服務需要。傳統政府投融資模式的弊端浮出水面，政府與社會資本合作模式(PPP模式)應運而生并高速發展。其中，我國政府與外資合作項目，即國際PPP項目，在整個PPP模式中占據半壁江山。與此同時，PPP立法位階低、多頭立法等情況嚴重，PPP的火熱程度與PPP立法巨大缺陷之間，國際PPP項目的重要意義與國內理論界的輕視和立法實踐的缺陷之間，矛盾叢生。

2015年1月19日，商務部公布《中華人民共和國外國投資法(草案征求意見稿)》，該草案試圖全面重構現行外資法律體系，并對現行外資管理制度做出根本性變革；2016年2月18日，財政部公布《中華人民共和國政府和社會資本合作法(征求意見稿)》正式發布，意欲為PPP項目發展提供法律保障。一方面，諸多立法活動顯示我國政府已認識到規制外資活動的必要性，亦已從更高層次認識PPP模式對中國未來發展的意義；另一方面，不難看出兩部意見稿中均缺乏對規制國際PPP項目之條文，盡管后者可視為PPP模式之普通法，亦得以規制國際PPP項目，然亦可窺探上述立法活動對其的忽視。

總體而言，國內當前存在三大主要問題：第一，政府和社會資本合作模式在我國興起，實踐中PPP的火熱程度與PPP立法完善程度與未成正比，法律的滯后性和不適性大大拖后了PPP實踐的發展，經濟管理領域形成了許多學術成果，相關法律制度理論成果較少，而法學領域系統性成果則相對較少。第二，國際PPP項目的重要意義與國內理論界的輕視和立法實踐的缺陷之間，矛盾叢生。第三，PPP立法位階低、多頭立法等情況嚴重。

基于以上分析，現有法律規范無法完全滿足經濟社會快速發展。結合我國PPP發展實際及域外PPP立法經驗，本文提出以下建議：

一、盡快制定統一的《中華人民共和國政府和社會資本合作法》

(一)提升位階，統一立法。發改委表明了其以特許經營法的形式規范PPP的傾向。而財政部明確規定了自己在PPP實施和監管中的主導權。兩部委的立法競爭非常不利于建立統一的PPP法律體系。所以筆者認為，全國人大應當發揮立法主導作用，掌控PPP專項立法權，避免法出多門。①

(二)實踐中處理好不同位階法律和政策的關系。如行政法、民事法律的關系。在立法中應當注意區別政府的兩種角色，明確民事關系按民事法律處理，而行政法律關系就嚴格按行政法律處理，切忌將二者混淆。另外對于法律與政策矛盾重重、體系混亂的現象也不能忽視，要改變目前PPP政策和規范繁多、甚至效力彼此沖突、使PPP參與者無所適從的局面。

二、細化主體間關系規定，設立專門管理機構

現行PPP有關法律法規對其負責部門規定多不一致，多頭執法情形嚴重。本文認為，我國可以借鑒英國做法，宏觀設計、微觀調控，在統一立法基礎上，明文規定PPP項目主管部門，避免多頭執法；同時，設立輔助性專業機構，不僅提供“一站式”服務，從源頭上消除政出多門問題，亦可協助地方政府解決相關問題，協調部門之間、層級之間的工作關系。

關于這一點，在征求意見稿中，規定財政部負責指導協調、管理監督全盤工作，而由發改委、國土資源部、住建部、交通部等其他部門各司其職，由于征求意見稿是財政部頒布，體現一定部門利益，同時也契合專門PPP機構管理的理念。

三、明確規定糾紛解決機制

必須承認，PPP合同體系相當復雜，PPP法律關系也具有多重性，PPP合同引發爭議的性質也是民事與行政交叉并存，為了更好地解決糾紛，筆者認為必須解決立法中的矛盾沖突，明確爭議解決途徑，否則在實踐中會給社會資本尤其是對我國法制不甚熟悉的外資方帶來相當大的法律風險。②

[ 注 釋 ]

①喻文光.PPP規制中的立法問題研究——基于法政策學的視角[J].當代法學，2016(2).

②Katia Yannaca-Small，梁丹妮.投資者與國家爭端解決程序中的透明度及第三方參與[J].國際經濟法學刊，2007(4).

[1]賈康.PPP：制度供給創新及其正面效應[J].經濟研究信息，2015(5)：16-19.

[2]財政部：<關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知>(財金[2014]76號)，2014-9-23.

[3]陳志敏，張明，司丹.中國的PPP實踐、發展、模式、困境與出路[J].國際經濟評論，2015(4)：68-74.

[4]發改委：<關于開展政府和社會資本合作的指導意見>(發改投資[2014]2724號)，2014-12-2.

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2095-4379-(2017)09-0254-01

沈心怡(1997-)，女，安徽池州人，中南財經政法大學法學院，本科生，研究方向：涉外經貿法。