潛規(guī)則的法理學分析
——兼評吳思關于潛規(guī)則的定義

王艷玲

四川大學，四川 成都 610000

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潛規(guī)則的法理學分析
——兼評吳思關于潛規(guī)則的定義

王艷玲

四川大學，四川 成都 610000

潛規(guī)則是自發(fā)形成的，私下調整特權階級和普通公民之間灰色行為的一種非法、避法、違法的非正式行為規(guī)則。潛規(guī)則和習慣法都屬于非正式規(guī)則，習慣法是積極意義的非正式規(guī)則，潛規(guī)則是消極意義的、不能與正式規(guī)則相容的非正式規(guī)則。潛規(guī)則可分為積極的潛規(guī)則和消極的潛規(guī)則，積極的潛規(guī)則可轉化為制定法或習慣法；消極的潛規(guī)則具有很大的危害性，是法治化進程中亟待克服的一種行為現(xiàn)象。

潛規(guī)則；隱蔽性；非正式規(guī)則；積極的潛規(guī)則

潛規(guī)則，謂之顯規(guī)則之對立。歷史學者吳思在其2001年出版的《潛規(guī)則：中國歷史中的真實游戲》一書中首先創(chuàng)造出這一新名詞，該書主要分析了中國歷史官場中的種種陋規(guī)和不正之風，深刻而理性地揭露了在中國官場正式規(guī)則背后存在著一套雖不成文卻又獲得社會廣泛認可、實際起著支配官場運行作用的潛規(guī)則。潛規(guī)則一詞在人們日常生活中既可以用來表達官場的不正之風，也可以用來表示不同行業(yè)的內部規(guī)則，或者用來描述權力腐敗現(xiàn)象等。隨著社會生活的變化其詞性、感情色彩也在不斷變化，光靠感性的認識不足以準確劃定潛規(guī)則一詞的內涵外延，從法學視角下結合社會學、經(jīng)濟學、法制史等學科理論對其進行多元化研究分析，才能對潛規(guī)則這一社會現(xiàn)象做出切實有意義的法理討論。

一、吳思關于潛規(guī)則的定義

吳思在《血酬定律——中國歷史中的生存游戲》一書中對潛規(guī)則的定義如下：1.潛規(guī)則是人們私下認可的行為約束；2.這種行為約束，依據(jù)當事各方的造福或損害能力，在社會行為主體的互動中自發(fā)生成，可以使互動各方的沖突減少，交易成本降低；3.所謂約束，就是行為越界必將招致報復，對這種厲害后果的共識，強化了互動各方對彼此行為的預期的穩(wěn)定性；4.這種實際上得到遵從的規(guī)矩，背離了正義觀念或正式制度的規(guī)定，侵犯了主流意識形態(tài)或正式制度所維護的利益，因此不得不以隱蔽的形式存在，當事人對隱蔽形式本身也有明確認可；5.通過這種隱蔽，當事人將正式規(guī)則的代表屏蔽于局部互動之外，或者，將代表拉入私下交易之中，憑借這種私下的規(guī)則替換，獲取正式規(guī)則所不能提供的利益。①

逐條分析吳思先生關于潛規(guī)則的定義可發(fā)現(xiàn)：1.“行為約束”即謂之“規(guī)則”，“私下認可”即反映了其潛在性，這些規(guī)則并不像正式規(guī)則那樣具有公開性而成為顯規(guī)則。2.“自發(fā)生成”反映了潛規(guī)則具有自發(fā)性的特點，“沖突減少，交易成本降低”反映了潛規(guī)則的實效性，也是潛規(guī)則存在的客觀土壤。3.“行為越界必將招致報復”反映了其懲罰性，這種懲罰性強化了各方行為的穩(wěn)定性。4.該條反映了潛規(guī)則具有隱蔽性，也回答了其和法律法規(guī)等顯規(guī)則的沖突所在。從吳思先生關于這一條的描述可以看出其所定義的潛規(guī)則是和現(xiàn)行法律法規(guī)等顯規(guī)則相悖的，其背離了正義觀念或正式制度，侵犯了主流意識形態(tài)或正式制度所維護的利益。從這里看出潛規(guī)則可分為兩類，一類是“違背正義觀念”的潛規(guī)則，另一類是“違背正式制度”的潛規(guī)則。對于前一類潛規(guī)則是不存在轉化為正式法律法規(guī)的可能的，因為其與法律所要求的正義性相違背。而后一類的潛規(guī)則是有轉化為法律的可能的。從邏輯上來講，“違背正式制度”的潛規(guī)則僅僅是指和現(xiàn)行法律法規(guī)相悖。現(xiàn)行的正式制度可能隨著社會的發(fā)展而被廢止，正式法律的滯后性給了后一類潛規(guī)則生存的空間，后一類的潛規(guī)則中存在著雖然違反正式制度但卻不違背正義觀念，相反恰恰適應未來社會形勢的潛規(guī)則，這一類潛規(guī)則是可能轉化為法律的。但這并不是將這類潛規(guī)則和商業(yè)慣例、民事習慣相等同，在民商事領域法無禁止即可為，法律上存在并認可商業(yè)習慣、慣例，其具有公開性和合法性，和這里講的潛規(guī)則有本質的差別。吳思更多的是從社會學、制度經(jīng)濟學的角度對潛規(guī)則進行的定義，他明晰了這個客觀存在的社會現(xiàn)象、發(fā)現(xiàn)了潛規(guī)則的一些特性和交易架構，但卻不夠深入，對潛規(guī)則的內涵、特性、范圍、性質等都缺乏理論論證。

二、潛規(guī)則的法學界定

(一)對規(guī)則的認知

規(guī)則是一個內涵十分豐富的概念，其存在的目的是維護社會秩序，然社會秩序是多元的，存在著經(jīng)濟秩序、政治秩序、公共秩序、道德秩序等諸多形式，因此調整這些秩序的規(guī)則的表現(xiàn)形式也是多元的，可能是明確的、條文化的形式，如法律法規(guī)、政策、章程等，也可能是人們自發(fā)形成并自愿維護地某些約定俗成的習俗、慣例②。隨著社會的發(fā)展和人類理性的不斷進步，我們發(fā)現(xiàn)在制定法秩序、習慣法秩序之外還存在著第三種秩序，即潛規(guī)則秩序。目前也存在很多學者否認潛規(guī)則是成文法和習慣法之外的第三領域，認為潛規(guī)則確立的秩序是一種偽秩序，是混亂和無序。但從法社會學的角度，真正的和主要的法律并不是國家立法機關制定的法律規(guī)則，而是社會游戲中的內在秩序。凡游戲必有規(guī)則，但規(guī)則未必明說，明說的又未必當真。③

規(guī)則分為正式規(guī)則和非正式規(guī)則。正式規(guī)則是指經(jīng)過國家制定或正式認可的關于人們行為或活動的命令、允許和禁止的一種規(guī)范。非正式規(guī)則，是指人們在長期社會交往過程中逐步形成，并得到社會認可的約定俗成的共同恪守的行為準則，例如風俗習慣、價值信念、文化傳統(tǒng)等。非正式規(guī)則分為積極意義上的非正式規(guī)則和消極意義上的非正式規(guī)則兩類。積極意義上的非正式規(guī)則是指那些可以與正式規(guī)則相容的非正式規(guī)則，如一些善良風俗習慣、與正式法律并行不悖的行業(yè)管理等；消極意義上的非正式規(guī)則是指那些不相容于正式法律規(guī)則、上不了臺面的非正式規(guī)則，即潛規(guī)則。從這個角度將規(guī)則體系可劃分為制定法、習慣法和潛規(guī)則三類。

(二)潛規(guī)則與制定法的關系

潛規(guī)則是對制定法的逆向選擇和異化，在某些領域潛規(guī)則對制定法表現(xiàn)出強烈的競爭態(tài)勢，兩者之間存在巨大的差別。④制定法是由國家機關依職權創(chuàng)造的，其產(chǎn)生依賴專門的制定機構，是外生的；而潛規(guī)則是人們在日常的社會生活中自發(fā)形成的，無專門的制定機構，是交易各方交互選擇、長期實踐的結果，是內生的。其次，制定法是公開的，其以條文化的形式存在，有正式的載體；潛規(guī)則是隱蔽的，其存在不靠文字記載，無正式的形式，只隱藏于行為人的內心。再次，制定法的內容是明確的，其維護的是公民的合法利益，代表著正義、公平；潛規(guī)則的內容是模糊化、隱藏化的，是非法、避法和違法的，其追求的是私利甚至是不合法利益。因此，潛規(guī)則和制定法之間有著尖銳的矛盾，潛規(guī)則的存在違背了制定法的內容和價值追求，在逐漸瓦解制定法構建的法制體系。現(xiàn)如今，潛規(guī)則和制定法的沖突對峙將長期存在并互相影響，出現(xiàn)此消彼長或相互妥協(xié)的結果，不難看出，潛規(guī)則的存在已嚴重破壞國家法律的統(tǒng)一性和權威性。

(三)潛規(guī)則與習慣法的關系

潛規(guī)則和習慣法都屬于非正式規(guī)則，二者具有一定的共同之處，比如，都是自發(fā)形成的，都出于習慣。但二者又有明顯的差別，習慣法生于民間，是鄉(xiāng)民生活和交往中生長出來的，各地的習慣法千差萬別，具有濃厚的地方特色。⑤風俗習慣、道德準則等習慣法屬于積極意義上的非正式規(guī)則，它得到國家甚至是社會大眾的普遍認可的，因而具有普遍正義性。而潛規(guī)則屬于消極意義上的非正式規(guī)則，不是為大眾普遍認可的規(guī)則，而是為某些強勢群體所壟斷的游戲規(guī)則，往往代表不平等、不公正；由于其不成文、不明確，該規(guī)則也因滿足強勢者的需要而充滿了隨意性和多變性，與具有普遍正義的穩(wěn)定的習慣法亦非同類。

(四)潛規(guī)則的法學定義

潛規(guī)則既不屬于應然法也不屬于實在法，只能算是一種客觀實在。對潛規(guī)則運用法律思維進行法學抽象給出的定義如下：潛規(guī)則是自發(fā)形成的，私下調整特權階級和普通公民之間灰色行為的一種非法、避法、違法的非正式行為規(guī)則。特權階級利用其優(yōu)勢地位保障潛規(guī)則，是潛規(guī)則依賴的原始權力。潛規(guī)則具有隱蔽性、自發(fā)性、實效性、非法性的特征。潛規(guī)則的非正義性值得商榷，潛規(guī)則是違背正式制度的，但卻不是必然違背正義觀念。由于現(xiàn)行法律的滯后性，對于新興事物的調整法律往往顯得笨拙而力不從心，在某個階段新興事物的發(fā)展客觀上是以行業(yè)潛規(guī)則的形式存在、發(fā)展的，這類潛規(guī)則并不違背正義觀念甚至代表了正式規(guī)則的改進方向，因此經(jīng)過一段時間的發(fā)展，這類潛規(guī)則可能被立法者吸收而轉化為制定法規(guī)則，也可能被社會公眾廣泛認可而轉化為習慣法規(guī)則。因此，潛規(guī)則可以分為消極意義的潛規(guī)則和積極意義的潛規(guī)則，大眾普遍所理解的是消極意義的潛規(guī)則，積極意義的潛規(guī)則只是極少數(shù)且其一般不會長期存在具有可轉化性。

三、潛規(guī)則的矯正

無論是積極意義的潛規(guī)則還是消極意義的潛規(guī)則，法律不及時對其矯正都會產(chǎn)生一定危害。對于積極意義的潛規(guī)則，矯正方法相對較為簡單，讓法律吸收或認可它使其轉化為成文法或習慣法即可。而消極意義的潛規(guī)則其產(chǎn)生原因和涉及關系較為復雜，對其矯正的話因從以下幾個方面入手：第一、完善法律制度，樹立法律權威是首要任務。具體來講應在立法上完善法律規(guī)范，運用立法預測、立法解釋、司法解釋等法律技術明確和細化法律規(guī)定，這是彌補法律漏洞的關鍵之舉。法律制度得到完善、法律條文得到明確細化，可以顯著提高法律的執(zhí)行力和實效性，有效壓縮潛規(guī)則的生存空間。第二、權力不被監(jiān)督必生腐敗，建立信息公開機制，讓權力運行公開透明，斷絕潛規(guī)則滋生的陰暗溫床。信息公開機制既揭開了權力的面紗也撤掉了潛規(guī)則的遮羞布，讓潛規(guī)則暴露于大眾視野、無所遁形。第三、培養(yǎng)公民的法律意識，讓公民建立起對法律的內心信仰，即動搖了潛規(guī)則的群眾基礎。培養(yǎng)公民的法律意識讓他們自覺守法、用法，使法律成為內心信仰，才能讓公民自覺脫離潛規(guī)則隊伍，走上法治社會的光明大道。

[ 注 釋 ]

①吳思.血酬定律——中國歷史中的生存游戲[M].上海：復旦大學出版社，2011.

②張文顯.法理學[M].北京：高等教育出版社，2003.

③張軍.法治社會潛規(guī)則成因探究[D].重慶大學碩士學位論文，2008.

④段曉峰.非正式制度對中國經(jīng)濟制度變遷方式的影響[M].北京：經(jīng)濟科學出版社，1998.

⑤喻中.制定法與習慣法之間的潛規(guī)則——可供閱讀的另類秩序[J].現(xiàn)代法學，2001.10.

D

A

2095-4379-(2017)09-0136-02

王艷玲(1993-)，女，漢族，四川南充人，四川大學，法學碩士，研究方向：民商法。