英國法中的司法理性及其對(duì)我國法律實(shí)踐的啟示

向 謙

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430073

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英國法中的司法理性及其對(duì)我國法律實(shí)踐的啟示

向 謙

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430073

中國新一輪的司法改革已漸漸行至深水區(qū)，是繼續(xù)沿著過去以立法為中心的道路繼續(xù)前行，還是厚積薄發(fā)，轉(zhuǎn)向更為成熟的司法中心階段，處于十字路口的改革者們都必須面對(duì)這個(gè)問題。英國法以其獨(dú)特的司法技術(shù)及司法觀念聞名于世，文章從英國法的特殊之處出發(fā)，嘗試探索其對(duì)中國法律實(shí)踐可能的借鑒意義。

立法理性；司法理性；司法過程；法官技藝

一、英國法與司法技藝、司法理性

德國學(xué)者韋伯按照其提出的“法律理想類型”概念，將人類歷史上不同的法律文明分為形式不理性、實(shí)質(zhì)不理性、形式理性、實(shí)質(zhì)理性四種不同的路徑。①

在英國著名大法官柯克眼中，“法律是完善的理性”，這并不是指法律沒有仍何缺陷，而是表明法律對(duì)任何現(xiàn)實(shí)的訴求都能做出回應(yīng)。②事實(shí)上，這正是統(tǒng)治者制定一部法律的終極目的，因?yàn)椤罢x”難以建立在一部沒有任何現(xiàn)實(shí)價(jià)值的法律之上。這也并不是普通法獨(dú)有的價(jià)值追求，無論是在哪個(gè)法系，可以被反復(fù)使用、壽命長久的法律都是立法者不懈努力想要采摘的伊甸園之果。只不過，在如何達(dá)到這一終極目標(biāo)的道路上，不同的法系采取了不同的路徑。英美法系的法律人士堅(jiān)持以司法為中心，大陸法系的法律實(shí)踐則認(rèn)為憑借人類的理性，可以通過制定完備的法律預(yù)見所有可能的偶然情況，從而對(duì)人類行為予以全面規(guī)范。因此，如何制定一部“完美法律”成了大陸法系國家法律實(shí)踐的指引。19世紀(jì)著名的長達(dá)17000多條的《普魯士邦法》就是這一指導(dǎo)思想的體現(xiàn)。

相比之下，普通法更加強(qiáng)調(diào)在審判的過程中完成法律理性的構(gòu)建，它的核心特征是程序性與自助性。用富勒的話說，這種法律管理是一種將公民看作自覺行動(dòng)者的法治形式。為了實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利，每個(gè)公民都必須積極地行動(dòng)，因?yàn)樗麄兦宄闹雷约菏窃跒槲磥硖峁┳阋猿蔀榉侗镜男袨槟Ｊ健Ｓ谑枪癯闪藱?quán)利的創(chuàng)造者，理性存在于每一個(gè)公民的行動(dòng)中。這種理性不是抽象的、屬于邏輯意義上的理性，而是指每個(gè)人都有運(yùn)用權(quán)利的意識(shí)。對(duì)于法官來說，經(jīng)過了長期的訓(xùn)練后，通過建立在先例基礎(chǔ)上的世代累積起來的經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)，他們得以同案同判，維護(hù)了法律的尊嚴(yán)，保證了法官的獨(dú)立性和能動(dòng)性，更重要的是，為創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利提供了可能。

二、我國法律實(shí)踐模式探究

自清末修律以來，中國的法律道路大體上是效仿了德國的法律，即使是在新中國成立后廢除了國民黨所立之舊法而以蘇聯(lián)的法制為模版，本質(zhì)上說仍然是大陸法系的范疇。顯而易見，當(dāng)下中國立法者們的思維也是以法律本身的制定為中心，而不是強(qiáng)調(diào)法官在法律活動(dòng)中的作用。韋伯曾言，現(xiàn)代的法官是自動(dòng)售貨機(jī)，投進(jìn)去的是訴狀和訴訟費(fèi)，吐出來的是判決和從法典上抄下來的理由。③盡管這一比喻早就被淹沒在各種各樣的批評(píng)聲中，但是不可否認(rèn)，在很多大陸法系國家，法官的工作確實(shí)就是機(jī)械的“在事實(shí)與規(guī)范之間來回穿梭”，但是可重復(fù)性就意味著理性嗎？

英國法為代表的普通法系國家可以說在法律實(shí)踐方面采用的理性思維方式是“司法理性”，而中國的法律則和不少大陸法國家的法律一樣，是以“立法理性”為邏輯基礎(chǔ)的。事實(shí)上，包括中國在內(nèi)這些深受德國法影響的國家在不遺余力地學(xué)習(xí)德國法的同時(shí)，也或主動(dòng)或被動(dòng)的接受了有關(guān)的國家治理理念，即“法治國”思想。德國法學(xué)家紐曼指出，所謂“法治國”其實(shí)是運(yùn)用法理管理國家的一種形而上學(xué)概括，它既指國家的日常管理要受到法律的約束，也表明國家的任何干預(yù)都可以還原為法律，并借助法律來完成。④這種思想在實(shí)際上認(rèn)為公民自身缺乏自救的能力，而維護(hù)社會(huì)秩序地唯一合法力量就是國家，國家是全體國民的守護(hù)神。歷史上，進(jìn)入19世紀(jì)30年代后，“法治國”逐漸偏離了法學(xué)家們?cè)ǖ牡缆罚貏e是1848年三月革命的爆發(fā)使得學(xué)者們的目光被迫轉(zhuǎn)向“如何統(tǒng)治”的問題，向“形式法治國”的形態(tài)演變，最終的結(jié)果，就是人民的權(quán)利從法律中產(chǎn)生被確認(rèn)為既定的事實(shí)，由國家產(chǎn)生的法律，反過來卻要約束國家，這就變成了國家的自我約束，變成統(tǒng)治者的道德問題，而不再是法律問題。“法治國”名為法治，實(shí)際上由于自身的缺陷不可避免的淪為統(tǒng)治者一人的“人治”。而英國的“法治”理論是從司法判決中總結(jié)出來的，人民權(quán)利的保護(hù)是從判決中歸納出來的，法律是人民權(quán)利保護(hù)的結(jié)果，而非其保護(hù)的源泉。

李猛教授認(rèn)為，德國“法治國”的困境已經(jīng)昭示了諸多所謂“后發(fā)外生型”的“后現(xiàn)代國家”的內(nèi)在痼疾，即也許我們可以很容易的自上而下的建立某種看起來“現(xiàn)代”的制度，或是推行某種現(xiàn)代的觀念形態(tài)，但卻難以深入地建立真正多元、能動(dòng)的理性化機(jī)制。因此，正如歷史所展現(xiàn)的一樣，官僚科層體制幾乎往往在不到兩代人的時(shí)間里就從所謂的“自由”或“現(xiàn)代”的守護(hù)者與推動(dòng)者，轉(zhuǎn)變?yōu)槔硇缘恼系K或贅疣。⑤

而中國目前也和19世紀(jì)的德國一樣，陷入了盲目立法但是沒有實(shí)際解決社會(huì)問題的怪圈。截止到2016年12月，我國現(xiàn)行法律共有2284部，行政法規(guī)8366部，而司法解釋也多達(dá)6415部⑥，如此繁多的規(guī)范文件與其說是對(duì)社會(huì)秩序的維護(hù)，不如說是造成法治水平遲遲得不到提高的根源。隱藏于法制建設(shè)繁榮表面之下的，是公民面對(duì)浩瀚的法律文件無所適從的真相。更關(guān)鍵的是，“國家給予權(quán)利”所帶來的必然后果是限制了公民潛在權(quán)利的獲得，即使通過完備的立法盡可能的賦予公民權(quán)利，公民的權(quán)利意識(shí)也難以得到真正提高，最終不是導(dǎo)致法律無法適應(yīng)社會(huì)的需要而成為所謂的“笨法”，就是讓公民的權(quán)利遭到不恰當(dāng)?shù)膰伊α康那址浮！耙婪ㄖ螄笔腔镜闹卫矸铰裕恰耙婪ā钡闹黧w絕不僅僅是少數(shù)人。公民如何才能做到有法必依？必然是有主動(dòng)去運(yùn)用法律的意愿和可能。同樣，對(duì)于法律工作人員來說，只有在適用法律的過程中加入了自己的理性思考，才能說是發(fā)揮了一部法律應(yīng)有的價(jià)值。“自動(dòng)售貨機(jī)”不可取，“法律萬能”的思路也不可取。法律也是由人制定出來的，只有主動(dòng)運(yùn)用智慧去理解適用法律才能進(jìn)入法律的殿堂。中國的司法改革已經(jīng)行至十字路口，想要真正達(dá)到改革理想的效果，實(shí)現(xiàn)“依法治國”的目的，僅憑現(xiàn)在完全依靠法律文件來解決問題的方法已經(jīng)過時(shí)了，“法律帝國主義”的思路早在上世紀(jì)就被證明行不通。法律真正的生命力，需要被人恰當(dāng)?shù)倪\(yùn)用才能體現(xiàn)出來。

三、英國法的實(shí)踐對(duì)我國司法實(shí)踐的啟示

正如蔣秋明先生指出，瞬息萬變且多樣復(fù)雜的社會(huì)生活不可能與抽象概括的法律規(guī)范一一對(duì)應(yīng)，二者的矛盾也不可能憑借立法的方式得到解決。⑦不僅人民的行為在繁雜的規(guī)范中被規(guī)定的過寬或過窄，而且我們的法官也許因此而遲遲難以形成自覺的裁判者的思維。

我國二十年來的法治建設(shè)，總的來說推行的是以立法為中心的法制發(fā)展戰(zhàn)略，但是現(xiàn)在已經(jīng)到了必須改變的時(shí)候了。隨著我國新一輪司法改革的不斷深入，可以預(yù)見到我國的審判環(huán)境將發(fā)生重大變化，司法的獨(dú)立、制約、職業(yè)化、責(zé)任化等要素將逐漸具備，司法過程在整個(gè)法律活動(dòng)中必將處于中心地位。事實(shí)上，20世紀(jì)以來隨著兩大法系的相互學(xué)習(xí)和交融，法官創(chuàng)造性的適用法律乃至法官造法在大陸法系的司法實(shí)踐中已經(jīng)成為了一般現(xiàn)實(shí)，“今天誰也不否認(rèn)，無論對(duì)法國或者德國來說，法律的廣大領(lǐng)域?qū)嶋H上都是法院判決的結(jié)果。”⑧而自2012年最高人民法院發(fā)布第一批指導(dǎo)案例以來，截至目前共已發(fā)布了15批77個(gè)案例，在我國的司法審判工作中發(fā)揮了重要作用，促進(jìn)了案件審判的公平、公正，提高法官工作的效率。

但是，不可否認(rèn)在我國如今的司法過程中由于經(jīng)驗(yàn)的欠缺存在諸多深刻問題。從微觀上來說，我國法官缺乏做出有效推理論證的能力和勇氣，從宏觀上而言，我國尚缺少支撐司法理性積累和成長的制度化條件。2014年的“惠州許霆案”因?qū)徟虚L的萬字判決書而轟動(dòng)全國，評(píng)論褒貶不一，這其中有部分人的批評(píng)意見是這不符合裁判文書精煉簡潔的要求。這難道不是一個(gè)怪現(xiàn)象嗎？為什么目前我國仍有不少人認(rèn)為裁判文書必須短小？難道缺乏邏輯的說理才是裁判者良心的體現(xiàn)？答案當(dāng)然是否定的。有律師認(rèn)為，這份判決文書之所以值得稱贊，就是因?yàn)槠湔f理比較充分，不僅引用了法條，而且對(duì)法理和情理做了一番闡釋，表明法官不僅僅是一個(gè)判斷的機(jī)器，還有自己獨(dú)立的思考能力、法律修養(yǎng)和人文關(guān)懷，所以引起很多人共鳴。

由此可見，只是提高法官的審判技能與人文精神對(duì)確立司法理性在法律實(shí)踐中的作用沒有根本幫助，這還需要國家層面上的力量賦予司法以應(yīng)有的地位。我國的特殊之處就在于社會(huì)主義法制體系的建設(shè)自改革開放以來僅僅過了30余年的時(shí)間，用這短短的時(shí)間走過了西方國家曾經(jīng)耗費(fèi)上百年走過的路，許多本是歷時(shí)性的問題在我國兼具歷時(shí)性和共時(shí)性的特點(diǎn)，當(dāng)然，整個(gè)社會(huì)從偏向立法理性到以司法理性為中心需要一個(gè)轉(zhuǎn)變的過程，慶幸的是現(xiàn)在我們?nèi)哉莆兆兏锏闹鲃?dòng)權(quán)，而不是到了局面失控的情況。這不正是司法理性的內(nèi)涵所在嗎？正如一句英國諺語所云，上帝只救助那些自救的人。

[ 注 釋 ]

①程漢大，李棟.韋伯“法律理想類型”在英國法中的困境及辯正[J].甘肅社會(huì)科學(xué)，2009(3).

②李猛.除魔的世界與禁欲者的守護(hù)神[A].李猛主編.韋伯：法律與價(jià)值[C].上海：上海人民出版社，2001.

③馬克思·韋伯.論經(jīng)濟(jì)與社會(huì)中的法律[M].張乃根譯.北京：中國大百科全書出版社，1998：62.

④李猛.除魔的世界與禁欲者的守護(hù)神[A].李猛主編.韋伯：法律與價(jià)值[C].上海：上海人民出版社，2001.

⑤同上.

⑥北大法寶.http：//www.pkulaw.cn/，2017-2-14.

⑦蔣秋明.司法理性論略[J].學(xué)海，2002(5).

⑧韓登池.司法理性與理性司法——以法律推理為視角[J].法學(xué)雜志，2011(2).

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A

2095-4379-(2017)09-0134-02

向謙(1997-)，男，苗族，湖南沅陵人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，法學(xué)本科，研究方向：民商法。