決策信息公開例外的司法審查標準

郭澤正

武漢大學法學院，湖北 武漢 430072

?

決策信息公開例外的司法審查標準

郭澤正

武漢大學法學院，湖北 武漢 430072

信息公開與例外之間的邊界，是政府信息公開制度的核心問題，而實踐中卻存在諸多疑難。本文從決策信息公開例外的現(xiàn)實困境出發(fā)，從理論、立法兩個角度解釋了司法實踐中亂象叢生的原因。再以概念重構(gòu)和法理基礎為依托，結(jié)合現(xiàn)實案例對其司法審查標準如何細化進行了探討，以求豐富學理、有益實踐。

信息公開例外；決策信息；司法審查；過程性信息

一、決策信息公開例外面臨的困境

(一)理論層面：概念不明

決策信息，又稱“過程信息”。關于決策信息的內(nèi)涵，學界尚未達成明確共識。早期觀點認為決策信息指“行政機關在行政決定之前的準備過程中形成的文件”。其問題在于：一，僅以“行政決定作出前后”來判斷，未揭示決策信息的討論性本質(zhì)。第二，將決策信息的屬概念定位于“文件”，否認其“政府信息”的特性，暗含了“決策信息之所以不公開，是因為其根本不屬于政府信息”之意。這樣的理解會導致信息公開例外的范圍被不當擴大。

后又有學者提出，決策信息指“在審議、討論過程中的政府信息”①。該觀點強調(diào)了討論性，但未完整地展現(xiàn)決策信息的特征，導致我們難以將其和“作為討論基礎的事實性信息”區(qū)分開來，而這正是司法實踐中的難點所在。

綜上所述，迄今為止學界未從類型化的角度對決策信息形成一個成熟的定義，進而影響了立法和司法。

(二)立法層面：條文模糊

作為政府信息公開領域的“最上位法”，《中華人民共和國政府信息公開條例》(下簡稱《條例》)并未對決策信息豁免公開做明文規(guī)定。而最高人民法院在制定《關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》(下簡稱《解釋》)時，曾有意賦予決策信息公開例外的“資格”，但最終因各方反對而刪去。②也就是說，在法規(guī)和法釋的層面無法為決策信息公開例外找到直接依據(jù)。

而在我國行政立法體系中，與決策信息公開豁免相關性最大的，當屬《國務院辦公廳關于做好政府信息依申請公開工作的意見》(下簡稱意見)中第二條第二款。該款提到，“行政機關在日常工作中制作或獲取的……處于討論、研究或?qū)彶橹械臎Q策信息一般不屬于《條例》所指應公開的政府信息。”實踐中法院多以此條作依據(jù)判決。

作為裁判依據(jù)，《意見》第二條第二款的問題在于：第一，效力層級不高；第二，作為解釋性規(guī)范，卻沒有對什么是“討論、研究、審查”給出細致的判斷標準，使法官只能憑經(jīng)驗和法理進行說明，不利于裁判為社會所接受。

(三)實踐層面

由于學界尚未對“何為決策信息”形成完整的定義，以及法律、法釋層面沒有建立起明確的審查標準，故法官斷案缺乏統(tǒng)一的依據(jù)。無統(tǒng)一依據(jù)，法官們便只能自由裁量或依賴于行政機關的專業(yè)判斷，這就導致了“說理不明”，“適用法律混亂”、甚至“同案不同判”的情況時有發(fā)生。這對法制的統(tǒng)一性、政府與司法的公信力、公民的知情權(quán)皆造成了嚴重損害。具體而言，當下問題集中于“事實性信息如何判斷”以及“決策程序終結(jié)是否影響影響決策信息公開豁免的效力”兩個方面，筆者將在本文第三部分針對這兩個方面進行探討。

二、學理重構(gòu)

(一)法理基礎

筆者認為，闡明決策信息公開例外的法理基礎，是我們明確其例外邊界的前提。參考各域立法例及相關學理，筆者認為對決策信息進行公開豁免主要基于如下兩個理由：

一方面，保護行政機關內(nèi)部坦率的意見交流。中國的網(wǎng)絡輿情環(huán)境是十分暴戾的，貿(mào)然公開交流信息，很可能為持有某觀點的一方招致鋪天蓋地的人身攻擊。而為避免“觸怒”公眾，決策者很可能做出如下選擇：第一，對某些敏感論題閉口不談，從而導致行政決策未充分論證即實行；第二，許多有創(chuàng)意的想法未經(jīng)討論即被扼殺，最終有損于公益實現(xiàn)。由此可見，保護坦率的交流從長遠來看，是有益于社會福祉的。

另一方面，保障行政效率。決策信息的內(nèi)容是不確定的，并很可能會發(fā)生變動。因此，公開或會造成如下惡果：首先，容易引發(fā)不必要的擔憂。而為消解這種擔憂，行政機關勢必要對其觀點進行說明和闡釋，這就導致官員們在討論時還要考慮“如何把專業(yè)化的意見解釋成一般人能接受的意見”，進而大大加大了行政負擔。其次，不確定就意味著會隨時變更，而為了避免公形成不合理的預期，哪怕只是產(chǎn)生了細微的意見變化都要重新公開討論信息，這樣一來工作必將十分繁瑣，大大侵占行政資源，降低效率。由此可見，決策信息不公開，從本質(zhì)上來講是效率價值和公開價值衡平的產(chǎn)物。

綜上所述，我們在構(gòu)建決策信息司法審查標準時，應以“保護意見坦率地交流”和“保障行政效率”為基礎，不得超出這兩項價值基礎進行公開豁免。

(二)概念重定

綜上所述，筆者認為對決策信息應做如下理解：首先，決策信息是政府信息的一個種概念，其產(chǎn)生于行政機關履行職責的過程中，由行政機關制作、獲取后，以一定的形式保存下來，并為其所掌控。③排除雖于行政程序中制作，但并不被行政檔案所記錄的草稿、筆記。④其次，決策信息具備如下特征：第一，討論性，不包括不反映主觀意見的事實信息；第二，不確定，有極大可能會發(fā)生變動；學界通說認為決策信息應當還包含“不對外部相對人權(quán)利義務產(chǎn)生”影響這一特征，筆者認為該特征已包含于不確定性中，且強調(diào)該特征易使決策信息和內(nèi)部性信息相混淆，因此刪去。

綜上所述，決策信息的概念應為：處于討論中的，不確定的很可能發(fā)生變動的政府信息。

三、司法審查標準構(gòu)建

(一)排除事實性信息

依據(jù)法理基礎進行推理，公眾獲知事實信息通常不會威脅到“坦誠討論”，也不會使公眾產(chǎn)生不合理的預期或不必要的擔憂，因此應當公開。事實信息的判斷是實踐中一大難點，在此我們先以美國相關制度為鑒：一，從基礎材料中歸納出的事實，不屬于事實信息；二，從不明顯的事實中分離、提煉出的事實，不屬于事實信息。這兩個標準強調(diào)的是一些本身屬于事實的信息經(jīng)過人為加工，使其實質(zhì)上具有“討論”的性質(zhì)，因而不再是單純的事實性信息，故應免于公開。第三，當材料兼具事實性和討論性，公開事實會暴露機關的討論內(nèi)容時可以不公開。⑤

我們可以看到，美國立法例較為嚴格地限縮了事實性信息公開的范圍。關于前兩項例外，我國在《意見》第2條第3款中做出了類似的規(guī)定，即“當事人申請公開的信息，應當是現(xiàn)有的，一般不需要行政機關匯總、加工或重新制作”。當然，兩項制度的立法目的有所區(qū)別，美方的重點在于保護“討論性”，而我國制度的意圖似在減輕行政機關的負擔。而《意見》作為行政機關制作的一項規(guī)范，其是否有權(quán)自我免除負擔值得探討。

關于第三項例外，我國并不存在相對應的規(guī)定，而這正是實踐中最具爭議之處。在張景華訴北京市朝陽區(qū)人民政府一案中⑥，朝陽區(qū)人民政府以“《十八里店鄉(xiāng)政府風險評估報告》系為會議制作的討論材料，經(jīng)相關會議討論后方可制定正式文為由，認定為決策信息”為由拒絕公開，法院也支持其訴求。同時，在其他與《風險評估報告》公開相關的案例中，法院即使不以“過程性”信息為由判決該信息不以公開，也以《條例》中規(guī)定的“危及社會穩(wěn)定”一條為由判令不得公開。也就是說，在我國信息公開實踐中，《風險評估報告》基本處于一種事實上豁免公開的情況。問題在于，這首先沒有法律上的依據(jù)，其次，即使主張危及社會穩(wěn)定，行政機關往往未充分舉證，法院也一般不做實質(zhì)審查，從而未能讓相對人信服，影響裁判的可接受性。最后，這已經(jīng)逐步演變?yōu)樾姓C關主張信息不公開的擋箭牌。因此筆者認為，我國不能適用該項例外，對于事實性信息和討論性信息混合的文件，行政機關應當負擔分離基礎性事實信息的負擔，并在申請人申請公開時公開被分離出的信息。

(二)行政程序結(jié)束對公開豁免的影響

在中國證監(jiān)會訴余斌一案中⑦，一審法院以“余斌向政府申請公開上述政府信息時，該信息涉及的行政許可程序已經(jīng)結(jié)束”為由支持了余斌的請求，而證監(jiān)會在上訴時辯稱“該信息不應以行政許可程序結(jié)束而改變其屬于決策信息這一性質(zhì)”，二審法院判定證監(jiān)會的上訴事由于法無據(jù)，維持了一審判決。本案的爭議焦點在于，決策信息公開例外的效力是否受行政程序終結(jié)影響。從美國立法例看，09年奧巴馬關于信息公開的備忘錄中表示“隨著時間的逝去使公開的威脅降低，應準予公開”。從法理基礎看，“隨著時間的逝去而公開的威脅降低”，即隨著公眾對某個決策的關注度降低，公開不再為機關遭致廣泛的不合理的批評、攻擊時，應予以公開。因此筆者認為，中國證監(jiān)會訴余斌一案中北京市高級人民法院判決正確，唯一缺陷在于沒有對為何行政程序終結(jié)后決策信息當準予公開進行說理。

四、結(jié)語

法諺云，有原則即有例外。原則之外，若無例外，法律難免會有疏漏。但為避免例外“反客為主”，明確例外的邊界便至關重要。從、“事實性信息排除”、“行政程序終結(jié)的影響”兩個方面對例外標準進行探討，雖有針對性地回答了司法審查實踐中的部分問題，但沒有形成一個合理的體系。一個可能的方向是，在行政行為的類型化研究高度成熟后，分別對不同的行政行為進行例外標準的界定，如此方能細致、全面地明確決策性信息公開例外的邊界，從而實質(zhì)提升我國政府行政的透明度。

[ 注 釋 ]

①楊曉軍.過程性政府信息的公開與不公開[J].國家檢察官學院學報，2012(2).

②李廣宇.政府信息公開司法解釋讀本[M].北京：法律出版社，2015.1.

③王敬波.政府信息概念及其界定[J].中國行政管理，2012(8).

④龍飛.德國”信息自由法”中的決策信息保護[J].行政法學研究，2013(3).

⑤王敬波.陽光下的陰影：美國信息公開例外條款的司法實踐[J].比較法研究，2013(5).

⑥2016，京行終1821號.

⑦2016，京行終1575號.

[1]楊曉軍.過程性政府信息的公開與不公開[J].國家檢察官學院學報，2012(2).

[2]李廣宇.政府信息公開司法解釋讀本[M].北京：法律出版社，2015.1.

[3]王敬波.政府信息概念及其界定[J].中國行政管理，2012(8).

[4]龍飛.德國”信息自由法”中的決策信息保護[J].行政法學研究，2013(3).

[5]王敬波.陽光下的陰影：美國信息公開例外條款的司法實踐[J].比較法研究，2013(5).

D922.1；D

A

2095-4379-(2017)09-0110-02

郭澤正(1996-)，男，漢族，海南海口人，武漢大學法學院，本科在讀，研究方向：法律。