論預(yù)約的效力及違約救濟

張倩倩

四川大學(xué)法學(xué)院，四川 成都 610207

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論預(yù)約的效力及違約救濟

張倩倩

四川大學(xué)法學(xué)院，四川 成都 610207

因?qū)︻A(yù)約定義理解有偏差，關(guān)于預(yù)約的效力認(rèn)定出現(xiàn)了三種學(xué)說的分歧，也因此產(chǎn)生了預(yù)約違約時的救濟差異。現(xiàn)行法及司法審判路徑不能給預(yù)約合同民事責(zé)任提供良好的指引，預(yù)約違約救濟大相徑庭根源于對預(yù)約效力和功能的認(rèn)識誤區(qū)。以誠實信用原則為基石，旨在維護當(dāng)事人的意思自治是預(yù)約的根本所在。預(yù)約僅能產(chǎn)生當(dāng)事人之間的誠信磋商義務(wù)，對預(yù)約效力認(rèn)定和違約救濟不能超出當(dāng)事人意思自治的范圍，更不能以判決強制執(zhí)行代替當(dāng)事人意在磋商的真實意思表示。

預(yù)約；效力；違約救濟

一、預(yù)約合同概述

(一)預(yù)約的含義及功能

“預(yù)約是為了將來訂立契約之契約”①的經(jīng)典定義在理論和實務(wù)界均無異議。預(yù)約是一種獨立的合同類型，當(dāng)事人依法律約束力之意思而締結(jié)，當(dāng)事人借此而可達成合意締結(jié)另一合同，其法效意思為在將來訂立合同。無約束或者純粹失敗的先前談判不能成為預(yù)約。締結(jié)本約是基于“預(yù)約”所負(fù)擔(dān)的給付。即便是締結(jié)本約仍有障礙，也產(chǎn)生合同性的約束，是預(yù)約的功能和價值所在。預(yù)約存在以誠實信用原則為理論基石，肯認(rèn)預(yù)約合同效力也是對行為人意思自治的遵循和對合同自由的保護。和前合同責(zé)任相似，預(yù)約之所以進入法律調(diào)整范圍，其違約方應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，是當(dāng)事人之間發(fā)生帶有目的性接觸的后果，這種接觸區(qū)別于侵權(quán)事實發(fā)生前的單純的社會性接觸，從而當(dāng)事人之間得受自己的行為約束，該盡到相應(yīng)義務(wù)而不至于給締結(jié)合同相對方帶來不利益，否則應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任。

(二)預(yù)約的認(rèn)定

作為一種獨立的合同類型，預(yù)約區(qū)別于非合同文本，也區(qū)別于本約，同時應(yīng)該滿足合同成立的基本要件。《合同法》對合同訂立應(yīng)具備的條款做了一般規(guī)定，第14條要求要約內(nèi)容必須具體確定②。但本約通常情況下是否“具體確定”尚難以說清，當(dāng)事人之間的約定通常并不具體全面，故有合同解釋規(guī)則、合同約定不明時的處理規(guī)則產(chǎn)生③。預(yù)約的內(nèi)容也要具體確定或達到本約具體確定之程度未免嚴(yán)苛，也極大混淆和模糊了預(yù)約與本約的界限④。合同當(dāng)事人可以自由約定預(yù)約合同的任何事項，他們甚至可能就將來訂立的合同的主要或者全部內(nèi)容進行約定。當(dāng)合同約定不夠“具體明確”時，是否能認(rèn)定預(yù)約合同的成立？關(guān)于預(yù)約成立以及預(yù)約與本約的區(qū)分，最高人民法院在成都迅捷案裁判中表明：“預(yù)約形態(tài)多種多樣，有的預(yù)約條款非常簡略，僅表達當(dāng)事人之間有將來訂立本約的意思，至于本約的內(nèi)容留待以后磋商決定；某些預(yù)約條款則非常詳盡，將本約應(yīng)規(guī)定的內(nèi)容幾乎在預(yù)約中作明確規(guī)定。若僅從內(nèi)容上看，后者在合同內(nèi)容的確定性上幾乎與本約無異，即使欠缺某些條款，也可通過合同解釋規(guī)則加以補全。因此，僅根據(jù)當(dāng)事人合意內(nèi)容是否全面，并不足以界分預(yù)約和本約”。“判決當(dāng)事人之間訂立的合同系本約還是預(yù)約的根本標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是當(dāng)事人的意思表示，即當(dāng)事人是否有意在將來訂立一個新合同，以最終明確在雙方之間形成某種法律關(guān)系的具體內(nèi)容”，“如果當(dāng)事人有明確的將來訂立本約的意思，那即使預(yù)約的內(nèi)容與本約非常接近，即便通過合同解釋，從預(yù)約中可推導(dǎo)出本約的全部內(nèi)容，也應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思表示，排除這種客觀解釋的可能性”⑤。

因為預(yù)約的存在價值和目的是為本合同的成立服務(wù)的，預(yù)約合同的內(nèi)容即雙方的權(quán)利義務(wù)也是簽訂本合同，而非履行具體的本合同義務(wù)，帶有明顯階段性。預(yù)約的內(nèi)容不必具備合同的主要條款，認(rèn)定預(yù)約成立的最低標(biāo)準(zhǔn)為：一、當(dāng)事人之間有將來訂立一個契約的合意，有受法律約束的意思；二、將來訂立之契約標(biāo)的可得確定，即可認(rèn)為滿足預(yù)約內(nèi)容之確定性標(biāo)準(zhǔn)。這個可得確定通俗說就是當(dāng)事人根據(jù)預(yù)約合同可知道他們要據(jù)此做什么，以追求訂立本約之目的而進行誠信磋商。

二、承擔(dān)違約責(zé)任的前提——預(yù)約合同的效力

(一)預(yù)約效力的法理基礎(chǔ)

基于私法自治原則及其派生的契約自由原則，契約所以發(fā)生實質(zhì)拘束力，是因當(dāng)事人基于意思自主，自我決定并自我拘束。理論上，所有的約定，只要無意思表示瑕疵，除非逾越私法自治容許的范圍，應(yīng)該都有效⑥。預(yù)約作為一種合同，效力當(dāng)然及于當(dāng)事人雙方，也即當(dāng)事人的行為得受預(yù)約合同的約束，至于對當(dāng)事人的行為產(chǎn)生多強的約束力，可以根據(jù)預(yù)約的具體內(nèi)容具體判斷。而根據(jù)對預(yù)約的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的兩個條件之一的“合同內(nèi)容可得確定”的確定性、可得履行標(biāo)準(zhǔn)，再結(jié)合預(yù)約乃“當(dāng)事人之間為了將來訂立契約之契約”之定義，可知預(yù)約只要達到雙方將來“訂立契約”的目的即可。關(guān)于將來“訂立契約”的理解，包括作為目的的將來訂立了契約的結(jié)果以及作為行為的將來締結(jié)契約的過程。就因為對此理解的分歧，導(dǎo)致了“必須磋商說”、“應(yīng)當(dāng)締約說”和“內(nèi)容決定說”不同主張。

預(yù)約區(qū)別于本約的特殊性以及其意義就在于，當(dāng)事人是為了締結(jié)目的合同而彼此接觸的，并且這種目的上的共同性，為當(dāng)事人展開合同磋商提供了信任基礎(chǔ)，而預(yù)約合同關(guān)系在性質(zhì)上就是一種基于法律行為而發(fā)生的法律關(guān)系。預(yù)約合同具有法律行為上的意義，能決定合同關(guān)系的內(nèi)容或者效力。它不僅彰顯了為訂立本約而成立預(yù)約的“前合同關(guān)系”的獨特性，使預(yù)約成為一種基于“交易上接觸”而發(fā)生的特別約束法律關(guān)系，而且預(yù)約約定的內(nèi)容對于認(rèn)定行為人行為的妥當(dāng)性也具有價值。誠信原則在預(yù)約合同關(guān)系中發(fā)揮規(guī)范作用的方式之一，就是要求締約者應(yīng)當(dāng)具有真實的締約意圖，從而就預(yù)約約定的事項進行誠信磋商和談判，無締約意圖而開始或繼續(xù)談判，或者成立預(yù)約之后拒絕就締結(jié)本約而進行談判將被認(rèn)為是違反誠信締約義務(wù)而應(yīng)當(dāng)擔(dān)責(zé)的行為，預(yù)約在合同性基礎(chǔ)上設(shè)置了一項意定的締約強制的意思就在于此。因此，預(yù)約合同只是產(chǎn)生締約請求權(quán)，而本約合同則是要產(chǎn)生履行本約合同的請求權(quán)。

(二)預(yù)約效力的三種學(xué)說

“必須磋商說”主張預(yù)約雙方當(dāng)事人僅有誠信磋商義務(wù)；“應(yīng)當(dāng)締約說”認(rèn)為預(yù)約當(dāng)事人負(fù)有訂立本約的義務(wù)⑦，但締結(jié)本約前，若某些條件有重大變化，仍要求當(dāng)事人按預(yù)約內(nèi)容訂立本約明顯有違誠信和公平原則，此時應(yīng)排除雙方締結(jié)本約義務(wù)。考察預(yù)約的效力，須結(jié)合合同締結(jié)現(xiàn)實背景和預(yù)約合同理論基礎(chǔ)。訂立預(yù)約時交易并未定局，仍存在著未決事項，即使是已決事項，理論上也應(yīng)給予當(dāng)事人在最終訂立本約時根據(jù)客觀情勢的變化再磋商和修正的權(quán)利，以終局性地確定當(dāng)事人之間的交易。此點也正是預(yù)約區(qū)別于本約的核心功能。預(yù)約合同理論基礎(chǔ)只能是誠信與公平原則，預(yù)約合同產(chǎn)生的約束力僅限于誠信和公平原則所要求的程度。因此，預(yù)約只能產(chǎn)生“使當(dāng)事人產(chǎn)生誠信磋商以訂立本約的義務(wù)”的效力。“必須磋商說”和“應(yīng)當(dāng)締結(jié)說”并不存在實質(zhì)區(qū)別，僅對過程與結(jié)果之描述側(cè)重點不同⑧。而“內(nèi)容決定說”為折中說，其主張根據(jù)預(yù)約的具體內(nèi)容約定事項的完整程度來確定預(yù)約的效力。也正是因為預(yù)約僅需滿足當(dāng)事人之間的將來要就某個交易成立契約的合意的最低標(biāo)準(zhǔn)，無法嚴(yán)格要求預(yù)約必須具備“合同的主要條款”從而要求成立預(yù)約的當(dāng)事人必須締結(jié)成立本約。另一方面，將“必須締結(jié)”理解成為當(dāng)事人必須就預(yù)約約定的事項進行為追求合同成立的締結(jié)行為是合理的。是否能夠就約定事項達成一致以最終訂立合同再議，但他們必須就訂立該買賣合同而進行誠信磋商。現(xiàn)行法對締約當(dāng)事人的誠信締約義務(wù)做了一般規(guī)定，但在預(yù)約當(dāng)事人已就雙方未來擬締結(jié)合同的類型及基本義務(wù)形成合意，而不僅僅限于單純表達締約意愿的約定形式的時候，這種一般規(guī)定的意義是極其有限的⑨。

三、預(yù)約違約救濟審理路徑分析

對于預(yù)約違約的救濟，在實體法上主要限于實際履行和損害賠償。我國司法實踐對預(yù)約違約有三種審理路徑⑩(即“視為本約、預(yù)約——履行、預(yù)約——磋商”)。實踐中對預(yù)約違約的判決差異說明預(yù)約成立之時的“內(nèi)容確定性”標(biāo)準(zhǔn)處于一種事實上的不完全確定狀態(tài)。當(dāng)預(yù)約內(nèi)容包含了將來訂立的本約的主要條款甚至是全部條款時，出現(xiàn)了“視為本約”的審理路徑。基于“必須磋商說”的主張，“預(yù)約——磋商”審理路徑支持預(yù)約當(dāng)事人之間盡到善意磋商義務(wù)則可免責(zé)。而“預(yù)約——履行”路徑與“視為本約”在法律后果上并無差異。當(dāng)應(yīng)當(dāng)締約的主張得到支持，若當(dāng)事人同時提起了強制執(zhí)行本約的請求時，出于訴訟經(jīng)濟的考慮，司法機關(guān)可能將兩個請求予以合并?。這種基于預(yù)約請求違約方實際履行預(yù)約合同而簽訂本約，或者申請強制執(zhí)行以法院的判決代替當(dāng)事人的意思表示形成本約，還可以訴請違約的損害賠償責(zé)任承擔(dān)的情況出現(xiàn)，遠遠超越了預(yù)約的本意。而且以法院判決強制執(zhí)行無疑有以法官推斷來確定當(dāng)事人意思表示的嫌疑，既不符合合同締結(jié)自由原則，也不利于對當(dāng)事人意思自治的保護。

不管預(yù)約是否具備了合同主要條款，其違約救濟的關(guān)鍵都是損害賠償問題。最高人民法院在不同案例中適用了不同的審理路徑，同一審理路徑下適用的裁判也相距甚遠。由于預(yù)約能產(chǎn)生當(dāng)事人之間善意磋商義務(wù)為最低限度標(biāo)準(zhǔn)，故對預(yù)約違約的救濟也應(yīng)以信賴?yán)娴膿p害賠償為合理要求。預(yù)約的標(biāo)的即訂立本約，既然本約未成立，故不得以本約所生期待利益或可得利益作為違反預(yù)約的賠償標(biāo)準(zhǔn)。理論上認(rèn)為：“預(yù)約違約的損失在總體上應(yīng)相當(dāng)于本約之締約過失責(zé)任范圍。質(zhì)言之，預(yù)約違約損失相當(dāng)于本約的信賴?yán)鎿p失?。

審查司法審理路徑可知，法官對預(yù)約中當(dāng)事人約定條款的理解和判斷可能會背離當(dāng)事人的真實意思，以致法官的決定代替了當(dāng)事人的意思表示。而當(dāng)預(yù)約合同未具備必要條款之時，漏洞填補給法官帶來錯誤判斷的風(fēng)險，對價格的衡量選擇參考市價實乃無奈之舉。而現(xiàn)行法律法規(guī)包括《買賣合同司法解釋》第2條、《商品房買賣合同司法解釋》等相關(guān)規(guī)定因不能給預(yù)約合同的認(rèn)定及其效力準(zhǔn)確的界定而備受詬病。針對當(dāng)事人之間越來越多和復(fù)雜的交易約定而預(yù)設(shè)一個制度，以構(gòu)建處理規(guī)則顯得心有余而力不足。合理的做法是針對交易中可能出現(xiàn)的情形來找合適的規(guī)則予以處理。對預(yù)約的認(rèn)定必須遵循當(dāng)事人的真實意思表示，并貫徹誠實信用原則帝王條款，具體的裁判規(guī)則和責(zé)任承擔(dān)根據(jù)當(dāng)事人預(yù)約合同的約定情況而定。預(yù)約本身能否最終成立本約的不確定性并不表示預(yù)約含義不確定，嚴(yán)格從預(yù)約的含義出發(fā)，堅持預(yù)約與本約的區(qū)別，預(yù)約的效力以及救濟范圍也可得確定。

四、結(jié)論

預(yù)約的形態(tài)多種多樣，在認(rèn)定時應(yīng)明確辨析。優(yōu)先性協(xié)議、意向書等是否構(gòu)成預(yù)約不能一概而論?。符合預(yù)約成立應(yīng)至少滿足當(dāng)事人有將來締結(jié)合同的意圖之意思表示、預(yù)約的內(nèi)容可得確定兩條件。原則上預(yù)約僅產(chǎn)生當(dāng)事人之間的誠信磋商義務(wù)而不能強制履行成立本約，更不能依據(jù)預(yù)約的約定而判決強制執(zhí)行本約內(nèi)容。當(dāng)預(yù)約內(nèi)容包含合同主要條款且強制締約不違反相關(guān)行政法規(guī)定時，預(yù)約可視為本約處理。預(yù)約是產(chǎn)生信賴損害的一種前者因素，是信賴關(guān)系和發(fā)動信賴?yán)姹Ｗo機制的一種動力。為遵循預(yù)約的本意和維護安全、公平的市場交易秩序，預(yù)約違約僅產(chǎn)生信賴?yán)鎿p害賠償，原則上不支持機會利益的損害賠償。

[ 注 釋 ]

①史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.12.

②<中華人民共和國合同法>第14條.

③<合同法>第61、62、63條，<合同法司法解釋(二)>第2條.

④石曉莉.預(yù)約合同制度研究[D].四川大學(xué)碩士學(xué)位論文，2007.

⑤“成都迅捷通訊連鎖有限公司與四川蜀都實業(yè)有限責(zé)任公司、四川友利投資控股股份有限公司房屋買賣合同糾紛”(“成都迅捷案”)[J].最高人民法院公報，2015(1).

⑥陳自強.民法講義Ⅰ：契約之成立與生效[M].北京：法律出版社，2002：102-104.

⑦史浩明，程俊.論預(yù)約的法律效力及強制履行[J].蘇州大學(xué)學(xué)報，2013(5).

⑧陸青.買賣合同法司法解釋第2條評析[J].法學(xué)家，2013(3).

⑨張家勇.合同法與侵權(quán)法中間領(lǐng)域調(diào)整模式研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2016：176.

⑩耿利航.預(yù)約合同效力和違約救濟的實證考察與應(yīng)然路徑[J].法學(xué)研究，2016(5).

?湯文平.德國預(yù)約制度研究[J].外國法研究，2012(1).

?張家勇.合同法與侵權(quán)法中間領(lǐng)域調(diào)整模式研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2016：178.

?韓強.論預(yù)約的效力于形態(tài)[J].法學(xué)論壇，2003(1).

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