初查制度法律性質的法教義學分析

向星泉

湖北大學政法與公共管理學院，湖北 武漢 430062

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初查制度法律性質的法教義學分析

向星泉

湖北大學政法與公共管理學院，湖北 武漢 430062

本文中首次論述了對初查制度的分析定位應該正視中國的法律體系與他者的不同，并應該結合我國刑事法律體系而非僅就刑事訴訟法來對初查制度進行解讀，指出中國的刑事法律系統的相互影響性和中國刑事法律體系的特殊性對于探究初查制度具有重要意義。初查制度是在我國刑事偵查過程中實際存在的一項制度，本文立足于運用法教義學解釋論的方法將初查制度納入我國現有的法律制度之中，主張通過解釋現有的法律體系使得初查制度獲得合法地位并在此基礎上將初查程序納入到現有的法律對程序的制約中來。

初查；法教義學；解釋學；刑事法律體系

我國刑事訴訟法中并沒有初查制度的規定，但在公安機關偵查案件和檢察機關偵查職務案件的過程中卻長期存在著初查制度。在實際司法實踐過程中，檢察機關偵查職務犯罪基本都要經過初查程序，很多證據在初查程序中就已經取得，并出現了立案即破案的局面，在公安機關偵查犯罪過程也大量存在著初查程序，但我國《刑事訴訟法》對于初查制度沒有作出明確規定，對于這種司法實務出現的情況，需要理論界對司法實務中出現的情況作出呼應和解釋，但客觀現實是現有法學理論和研究對初查制度的探討并不深入，而且大量停留在對初查證據應該如何轉化以及借鑒外國刑事訴訟法對我國立案制度進行改造的論述，超規范性解釋和價值判斷充斥其間，而規范性理解和解釋相對較少，因此本文希望通過法教義學角度對初查制度的法律性質等問題進行分析以期做到對初查制度的規范化理解。

一、司法實務需要在解釋學上對初查制度合法化

目前我國司法實務中大量進行初查程序，突出表現在檢察機關對于職務犯罪過程的偵查中，根據《檢察機關執法規范》，檢察機關在對在獲得線索受理案件后會對線索進行審查梳理，以判斷是否需要初查，如果案件復雜還需經過組織討論來判斷是否需要初查。按照《刑事訴訟法》的規定檢察機關主要針對的是貪污賄賂犯罪，國家機關工作人員的瀆職犯罪，國家機關工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查的侵犯公民人身權利的犯罪以及侵犯公民民主權利的犯罪、經省人民檢察院批準的對于國家機關工作人員利用職權實施的其他重大的犯罪案件進行偵查，因此檢察機關面對的案件案情一般比較復雜的案件，難以僅憑線索就對犯罪事實是否存在作出判斷，最終在造成檢察機關所偵查的案件在實際上基本都經過了初查程序。

我國理論界常常討論檢察機關的初查制度，對于涉及公安機關的論述較少，但初查制度不僅僅存在于檢察機關辦理職務犯罪過程，公安機關在辦理案件過程也存在初查程序，依據《公安機關辦理經濟犯罪案件的若干規定》，公安機關在辦理經濟案件過程中明示需要經過初查程序，蓋其原因莫過于經濟案件涉及利益巨大，利益牽扯過多，案情較為復雜，又常常與民間經濟糾紛不易區分，在掌握相關線索時并不能準確判斷犯罪事實是否存在，因此與檢察機關一樣需要經過初查程序才能判斷是否到達立案標準。但實際上經過調查發現，公安機關并不是僅僅在經濟犯罪中使用初查程序，“18.89%的刑事案件在立案之前就已經經歷了不正當的程序，19.07%的案件相對人在立案之前就沒有受到合法合理的待遇”①，初查在現階段適用情況的混亂亟須引起實務界與學術界的重視，也就是說在法律沒有規定的情況下，在故意犯罪等常見犯罪中也存在使用初查程序的使用。

如此廣泛的初查程序在中國范圍內廣泛存在，因此有人認為“可見法治實然狀態與應然理想的差異之大。這與我國依法治國的基本方針相去甚遠，而且與人權保障的國際理念背道而馳。因此，刑事訴訟程序的開啟階段不應繼續被忽視，初查在現階段適用狀況的混亂亟須引起實務界與學術界的重視”②。因此很多人呼吁修改法律和司法解釋，對初查程序作出規定，取消立案程序，進而保障人權。筆者認為持有這種論點的學者出發點是好的，是為了限制公權力的濫用和為了保障人權。但持有該論的學者忽視了法律制定出來并不是用來嘲笑和指責的，沒有任何法律是完全周延的，無論是實體法還是程序法，而且世界是在發展變化的，法律必須用限的文本去適應紛繁復雜的新事物一定會出現無法適應的地方，這時候并不能一味的要求修改法律，正確的方法是用解釋學的方法使得在法律體系自洽的范圍內對問題進行消融，用法教義學解釋論的方法將應然與實然對應，即“規范必須與生活事實進入一種關系，它必須是符合事物。這就是我們所稱的解釋：探求規范的法律意義。”③

而且我國新《刑事訴訟法》的修改也進一步證實了這種論斷，我們理論界對于對初查制度進行立法修改的呼吁已經多年，但新修訂的《刑事訴訟法》并沒有對此作出回應和修改，但現實的司法實務卻是初查制度的廣泛使用，隨著我國司法制度的改革完成，可以預見檢察機關對于職務犯罪的偵查力度會較之以前有所增強，初查程序使用的也就會隨之較之以前更多，因此一味的否定初查制度不如在現有法律范圍內進行合理解釋，將之納入現有《刑事訴訟法》范圍內，從解釋者在解釋初查制度的時候，“就是在心中充滿正義的前提下，目光不斷的往返于刑法規范與生活事實的過程”④的視角去解決初查制度合法性問題從而將初查制度納入用現有《刑事訴法法》的規定對其進行限制，從而在真正意義上保障人權。

二、我國刑事法律體系要求對初查程序合法化

所謂刑事法律系統是指刑法、刑事訴訟法及其司法解釋、行政法規等所組成的一個有機整體。雖然訴訟法具有自己獨立于實體法的價值，但程序立法必須與實體法相配套，程序法設置的程序過程必須符合實體法在實務運行過程中的實際過程，否則就是閉門造車。

我國刑事法律系統中的實體法：刑法，是繼受的蘇聯刑法，而蘇聯刑法是在批評所謂資本主義刑法的基礎上形成的具有特色的刑法系統，其中定量標準是其中特色之一，1960年蘇俄刑法典第7條(犯罪概念)的第2款規定：“形式上雖然符合刑事法律所規定的某種行為的要件。但是由于顯著輕微對社會沒有危害性的作為或不作為，不認為是犯罪”⑤就體現了定量因素在蘇俄刑法中是作為區分犯罪與否的關鍵因素之一。20世紀50年代，我國經歷了一個刑法知識蘇俄化的過程，隨著共和國的建立，國民黨六法全書的廢除，在司法界肅清舊法思想，民國時期的犯罪構成要件(有論者認為此時并沒有形成犯罪構成要件理解，只有犯罪構成要素)也隨之遭到清算與廢除，于此同時，隨著政治上全面倒向蘇聯，蘇聯刑法理論，包括四要件的犯罪系統也大規模的引入⑥。在20世紀80年代，我國開始恢復法學研究，受到50年代翻譯的《蘇聯刑法總論》和《犯罪構成的一般學說》影響，建立了現在在刑法學界取得通說的四要件的犯罪構成理論。目前我國刑法區別于大陸法系其他國家的刑法所規定的構成要件，我國刑法所規定的犯罪構成還需要定量因素，作為社會危害性理論在刑法體系中的反映和存在，具體表現為總則中刑法第13條但書的情節輕微不構成犯罪的論述和分則中為作為各罪犯罪構成客觀方面的一定的實際損害量，或一定的情節輕重等。這種現象被我國學者稱為是“立法定性、司法定量”與“立法既定性又定量”的區別。根據這種規定，我國的法律將一般違法行為和刑事犯罪行為區分開來，區分的標準不是性的不同而是量的不同，因此發起刑事追訴權必須要符合違法行為在客觀方面的一定的實際損害量，或一定的情節輕重，這種情況下，強調立案程序是對我國刑法構成要件具有定量特點的反映。在我國刑法體系沒有變成西方帶有三權分立色彩的“立法定性、司法定量”的前提下，強行移植西方刑事追訴制度，從實際上架空了刑法的犯罪構成結構，帶來司法制度和實體法的水土不服。而且我國刑法理論沿用蘇聯四要件式的犯罪構成體系，和德日的犯罪論體系存在相當大的邏輯區別，依據犯罪主觀方面、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪客體四要件一有具有，一無具無，彼此系統的證明嚴重危害社會行為的存在，本身出罪理由較少，只有排除犯罪性事由中存在，缺乏對超法規的出罪理論的兼容性，而在邏輯上因為缺乏層次性，事實判斷與價值判斷相混合，主觀判斷與客觀判斷相混合，實質判斷常常先于形式判斷，粗暴的引進西方式刑事偵查啟動制度，取消立案制，只能是在具有嚴重社會危害性大旗的保護下，通過實質判斷先于刑事判斷，通過主觀惡性的主觀違法性論為切入口，將大量不是犯罪的行為納入犯罪的處理中來，最終導致的是刑法本身罪刑法定機能被消融，人民權利被侵蝕，這是持有對刑事偵查啟動程序進行立法修改的意見的學者也不愿意看到的。

同樣的，用定量定義犯罪最終帶來了刑法與治安管理處罰法的分離，也就是說“西方國家在治理犯罪問題上的傳統做法就是把反社會行為分為重罪、輕罪和違警罪，三者均由刑法管轄，社會治安采取統一制裁體系——刑罰”⑦，對于社會危害性程度顯著輕微我國不認為是犯罪的行為西方國家也不認為其具有值得處罰之處，但西方國家是通過司法過程對其進行處理，通過程序進行消化，而我國是通過立法來解決這樣的問題。因此我國對于違法行為的處理分為兩部分，對于治安案件的偵查處理，其權力屬性被認為是行政權力的運行，主要強調的是效率，而刑事案件的追訴被認為是司法權的行使，強調是效率和保障人權的并重，兩者權力屬性從根源上已經不同，更大的不同是刑法與治安管理處罰法的分離帶來偵查手段、偵查強度、強制措施、處理方式、監督方式的不同，行政案件很少受到外部監督和制約，而刑事偵查自立案這一刻起公安機關就處于被監督和規范之下，如案件需要逮捕則還需要通過檢察機關批準方可進行。如果忽視這一點區分，僅就刑事訴訟法本身一部法來說取消立案制是可以成立，但會帶來刑事訴法法與治安管理處罰法的不兼容，帶來的只能是兩部法律即刑法、行政處罰法在實際運行中的抵牾和司法資源的浪費，同時因為對于偵查、處罰等行為兩部法律規定的程序和監督不同，最終帶來的是刑事案件偵查行為以治安管理的名義進行，脫離監督程序，形成對被偵查人自身合法權利的侵犯，所以立案制是目前最能嵌入我國刑事法律體系的一項刑事偵查啟動制度，能很好的兼容刑法和治安管理處罰法，同時對于如今的中國保障人權也具有現實意義。

三、從解釋學角度規范分析初查制度的法律定位

目前訴訟法學界對初查制度進行法律定位，確定其法律性質的時候，常脫離法律文本本身的規定反而去尋找脫離法律文本的解釋，追求功利主義的解釋論和比較法上的解釋論，不可否認初查制度在現實中打擊犯罪，特別是在反腐新形勢下發揮了積極作用，但對于法律概念和制度的探究不能追尋所謂功利主義的解釋，而應該遵循文本本身的含義。雖然比較他國刑事訴訟法對我國的刑事法律體系確有現實改良意義，但他者是否能夠進行法律移植還取決于是否適合本土現實，對于這一點前面已經有所論述。因此“法律的意思只能從條件的詞義中找到。條文的詞義是解釋的要素，因此在任何情況下必須將可能的詞義視為最寬的界限。”⑧，對初查制度的定位和法律分析必須在法教義學的指導下用解釋論的方法對其進行科學定位。

[ 注 釋 ]

①田美妍.公安機關初查實然與應然的差異[J].中國青年政治學院學報，2011(3).

②田美妍.公安機關初查實然與應然的差異[J].中國青年政治學院學報，2011(3).

③[德]亞圖·考夫曼.法律哲學[M].劉幸義等譯.臺灣：五南圖書出版有限公司，2000：122.

④張明楷.刑法解釋學原理(第二版)[M].北京：中國人民大學出版社，2011：13.

⑤儲槐植，張永紅.善待社會危害性觀念一從我國刑法第13條但書說起[J].法學研究，2002(3).

⑥陳興良.刑法知識的轉型(學術史)[M].北京：中國人民大學出版社，2012：93.

⑦張勇.犯罪定量刑法模式的比較與選擇[J].河北法學，2006，24(5).

⑧[德]漢斯·海因里?！ひ惪耍旭R斯·魏根特.德國刑法教科書[M].徐久生譯.北京：中國法制出版社，2001：197.

[1]田美妍.公安機關初查實然與應然的差異[J].中國青年政治學院學報，2011(3).

[2][德]亞圖·考夫曼.法律哲學[M].劉幸義等譯.臺灣：五南圖書出版有限公司，2000.

[3]張明楷.刑法解釋學原理(第二版)[M].北京：中國人民大學出版社，2011.

[4]儲槐植，張永紅.善待社會危害性觀念一從我國刑法第13條但書說起[J].法學研究，2002(3).

[5]陳興良.刑法知識的轉型(學術史)[M].北京：中國人民大學出版社，2012.

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2095-4379-(2017)09-0081-03

向星泉，男，湖北宜昌人，湖北大學政法與公共管理學院，憲法學與行政法學碩士研究生。