金華市互聯網娛樂行業法律風險研究*

徐偉新

浙江科貿職業技術學院社會管理系，浙江 金華 321000

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金華市互聯網娛樂行業法律風險研究*

徐偉新

浙江科貿職業技術學院社會管理系，浙江 金華 321000

網絡經濟是金華市的頭號產業。在金華市網絡經濟中，尤其以互聯網娛樂產業最為矚目。市場經濟是法治經濟，法律風險之于互聯網經濟這樣的創新經濟形態，是至關重要的。由此，深入研究金華市互聯網娛樂行業的法律風險，對于該產業的健康發展，從而推動金華市網絡經濟的發展，是很重要的。本文對金華市互聯網娛樂行業的法律風險，通過調查、巡訪等實證的方式進行了深入的研究。

金華；互聯網娛樂；網絡經濟；法律風險

金華市是中國十大電子商務城市之一，網絡經濟是金華市的一號產業。近些年，金華的網絡經濟獲得了迅猛的發展，其中尤以互聯網娛樂產業的發展最為耀眼奪目。金華市互聯網娛樂產業企業的納稅額占了互聯網產業的三分之一強。基于這一點，金華市政府提出要打造中國互聯網娛樂產業中心。

一個產業能否順利快速發展，要考慮的因素很多。政府的產業政策、地域的融資環境、產業的人才儲備、上下游產業鏈關系等等，都是需要重視因素。但是還有一個非常關鍵的因素是法律風險因素。這個法律風險因素貫穿于整個產業的全過程。

對于金華市互聯網娛樂行業來說，法律風險尤其顯得重要。通常來說，互聯網娛樂行業包括二個方面。一是棋牌游戲行業，二是網絡視頻直播行業。

對于棋牌游戲行業來說，可能會涉及賭博犯罪等問題。對于游戲裝備交易來說，可能會涉及盜號銷贓等問題。而對于網絡視頻直播行業來說，風險也不容小覷。前幾年9158平臺出現的網絡聚眾吸毒案，曾經是公安部督辦案件。視頻娛樂方面，主播涉黃風險也很大。同時，由于反恐形式相當嚴峻，恐怖分子利用房間謀劃恐怖活動的風險也存在。

所以打造互聯網娛樂之都，必須要對以代表上述兩個方面互聯網娛樂企業的法律風險進行充分的研究，以協助企業規避法律風險。

本次研究采用到企業現場調研和采集相關政府部門情況數據進行分析這樣兩種方式。

通過近三個月的法律風險調查，我們發現金華市互聯網視頻娛樂行業存在著不少的問題。具體闡述如下：

一、棋牌游戲行業的專項法律風險調查

2015年，金華市的棋牌游戲行業面臨了巨大的經營壓力，有兩家棋牌游戲企業被外地公安部門采取了強制措施。雖然后經多方努力，事件得到了平息，但由此可見，金華市的棋牌游戲行業存在著巨大的法律風險。

由此，我們專門針對金華市有代表性的幾家棋牌游戲企業如等進行了專項調查。

這次調查，在于企業來說，他們提出來的重要問題有兩個：

(一)是游戲玩家之間互相轉讓虛擬貨幣，游戲經營者為其不同賬戶之間的虛擬貨幣轉讓提供了技術服務。對于游戲經營者來說，該提供技術服務的行為，是否有涉嫌賭博罪的問題。

根據文化部文市發〔2009〕20號《關于加強網絡游戲虛擬貨幣管理工作的通知》第二條第(十三)款規定，網絡游戲運營企業不支持網絡游戲虛擬貨幣交易的，應采取技術措施禁止網絡游戲虛擬貨幣在用戶賬戶之間的轉移功能。

所以，我們認為，棋牌游戲企業，不得為游戲玩家之間轉移虛擬貨幣提供技術服務，因為該行為從行政管理角度來說，違反了文化部門關于網絡游戲經營者不得為玩家之間提供虛擬貨幣轉移的技術服務。

其次，從實際情況來看，玩家之間轉讓虛擬貨幣，往往存在著第三方的“銀子商”，或者說兩個互相轉讓虛擬貨幣的玩家，其中之一可能就是“銀子商”，或者有可能兩個玩家都是“銀子商”。而游戲經營者為了利益，往往存在著以隱秘的方式回購虛擬貨幣，其自己可能就是“銀子商”，或者其與回購銷售虛擬貨幣的“銀子商”有合作關系，或者其有意培養“銀子商”。而這種行為必然會涉嫌構成賭博罪的問題。

再次，在司法實踐中，關于純粹為不同玩家之間的虛擬貨幣提供轉移的技術服務是否構成賭博罪，在不同的公安部門和專家之間，存有爭議。有的人認為，該技術服務實際上是為實現虛擬貨幣與法定貨幣的兌換提供了重要的條件。如果沒有這個技術服務，該兌換行為無法完成。該技術服務是賭博罪中的重要一環。作為棋牌游戲企業，其在法律上負有不得為玩家之間轉移虛擬貨幣提供技術服務的義務，但其明知違法仍舊為之，其行為明顯有營利的企圖，所以棋牌游戲企業有涉嫌賭博罪的問題。

從法理上和實際情況來看，這種看法也不無道理。

在目前網絡犯罪管轄不僅僅限于企業所在地，任一用戶所在地的公安部門均有管轄權的情況下，金華市的網絡棋牌游戲企業隨時會面臨很大的法律風險。2015年發生的兩起案例即是明證。

是棋牌游戲經營者收取的服務費問題。現在有的棋牌游戲企業對于如何收取服務費存有疑問。

他們認為，有的外地公安部門對于收取服務費是否構成賭博罪，與金華市公安部門的標準不一致。

對于這個問題，我們認為，依據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第一條第(四)項的規定，如果棋牌游戲企業參與賭博網站利潤分成的，即構成賭博罪。而如果只是收取固定的服務費，那不涉及賭博罪的問題。

(二)網絡視頻娛樂行業專項法律風險調查。金華市現在提出了要打造中國互聯網視頻娛樂之都的口號，對于視頻娛樂行業的發展寄予了很大的期望。但是互聯網視頻娛樂因其行業的特殊性，其相對于其他行業來說，所涉及的法律風險也是明顯的。

1.主要問題

在本次所調查的有代表性的幾家網絡視頻娛樂企業來說，其主要的法律問題在于，其作為一個網絡視頻娛樂服務商，或者說其作為一個平臺商，他的法律義務的界限在哪里？或者說他的監管義務到底是什么？

比如在交流中，有企業提出，在平臺會員開設的視頻房間里，可能會有涉及裸聊等淫穢信息或者有吸毒、淫亂等犯罪活動，也可能有涉及敏感政治性話題或者宗教性的話題，甚至于恐怖主義等話題，以及可能有涉及未經他人授權侵犯他人作品版權的行為，其作為平臺方，他的法律義務界限在哪里？他的監管義務到底是什么？

我們認為，作為網絡娛樂視頻服務提供者的平臺商來說，上述的問題可以歸類為兩個方面：

一是平臺會員利用平臺開展如裸聊、吸毒、政治性、宗教性或恐怖主義等犯罪活動，對于平臺方來說，會涉及其應當采取什么樣的監管措施，這些監管措施必須在什么階段實施；如果平臺方沒有采取相應的措施或者沒有在適當的時候采取相應的監管措施，但是會員的活動涉嫌構成犯罪，那么平臺方是否會涉及刑事犯罪等問題。

二是平臺會員利用平臺開展未經授權，播放或者演繹他人的作品，對于平臺方來說，其法律義務的界限和是否會對會員的侵權行為承擔連帶的民事賠償責任問題。

2.平臺方對于會員發布有害信息或者進行犯罪活動的法律義務界限

對于平臺會員利用平臺傳播有害信息或者進行犯罪活動等進行規制所能依據的法規，除了刑法等傳統法律之外，截至目前，在互聯網領域，現有法規主要有《互聯網信息服務管理辦法》和《互聯網視聽節目服務管理規定》這兩部，總體還有待完善。

依據上述兩部法規的規定，作為網絡娛樂視頻行業的平臺方，對于涉嫌含有下列內容的信息：如危害國家安全，泄露國家秘密，顛覆國家政權，破壞國家統一的；損害國家榮譽和利益的；煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團結的；破壞國家宗教政策，宣揚邪教和封建迷信的；謠言、侮辱誹謗、淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的等的信息，都負有禁止傳播的義務。

作為平臺方，當然有義務自己不傳播或者不能為此類信息的傳播提供便利。

但對于平臺方該在何種情況下采取何種措施，才可以免除自身的責任，上述兩部法規有所涉及，但并不很明確。

如在《互聯網信息服務管理辦法》第十六條中，其規定“互聯網信息服務提供者發現其網站傳輸的信息明顯屬于本辦法第十五條所列內容之一的，應當立即停止傳輸，保存有關記錄，并向國家有關機關報告。”

依據這條規定，作為平臺方應當履行的義務是，其在發現有害信息后，采取立即停止傳輸的措施，并保存有關記錄，向國家有關機關報告。

但是否采取了這些措施后，平臺方就可以免除全部的責任，則沒有規定。

另在《互聯網視聽節目服務管理規定》第17條第二款中，有“互聯網視聽節目服務單位不得允許個人上載時政類視聽新聞節目，在提供播客、視頻分享等上載傳播視聽節目服務時，應當提示上載者不得上載違反本規定的視聽節目。”

按照該規定，作為平臺方，有對其用戶履行提示其不得違反國家法規，上傳或者傳播有害信息的義務。

依據上述的兩項法律規定，作為平臺方只要履行了兩項義務，即事先的提示義務，以及發現后的停止傳播、保存記錄和報告義務即可。

如果僅僅從字面理解，似乎作為平臺方只要發現就可以。但是，考慮到現實情況，一旦涉及到重大案件的發生，對于如何界定“什么時候發現”，“什么情況算是發現”“什么是該發現但沒有發現”，在法律并無明文規定的情況，要確定這些，都是比較困難的問題。

在法律并沒有明確的規定的情況下，只是基于常識或常理進行判斷，紛爭或非議都很大。從這個角度來說，金華市的網絡娛樂視頻企業也面臨著很大的法律風險。輕則受到嚴厲的行政處罰，被整頓關停；重則受到刑事追究。這個也不是空穴來風，也是有前車可鑒的。

3.平臺對于會員侵犯他人作品版權法律義務界限

對于平臺會員利用平臺，未經授權播放或者演繹他人作品，平臺方的法律義務界限和法律責任承擔問題，從2015年12月底止適用的法律規定主要是《侵權責任法》第36條(注：最近，國家新聞出版廣電總局和工信部發布《網絡出版服務管理規定》，自今年3月10日起施行。對此有待深入研究)。《侵權責任法》第36條規定，“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”

依據上述第36條的規定，平臺方對于會員的侵權行為在知道或者應當知道的情況下，負有刪除、屏蔽、斷開鏈接的義務。

這里的問題與上述對于有害信息的阻斷比較的類似。

對于在有被侵權人通知的情況下，作為平臺方，其法律義務的界限是很明確的。

但是對于沒有被侵權人通知的情況下，作為平臺方，如何判斷其應知，也是很困難的事情。

作為平臺方，應當在技術和內控制度兩方面著力，以技術來盡可能的實現應知，事先提示、預防，及時發現；以強有力的內控措施，在事后發現后及時阻斷。

從本次法律風險調查的情況來看，金華市的棋牌游戲企業也走在灰色地帶，而視頻娛樂企業則面臨著很大的監管壓力，其他企業隨著法律環境的變化，新的問題和挑戰也在增加。

針對上述情況，我們認為，有以下幾點建議需要認真考慮：

(1)對于棋牌游戲企業而言，自身在客觀上不能與“銀子商”進行合作，也不能放任“銀子商”，更不能自己做“銀子商”。但是，在巨大的利益面前，能夠做到這樣顯然是比較困難的。

(2)對于視頻娛樂企業來說，我們認為，如果企業需要減輕監管方面壓力，需要大力提升自己的技術，強化內控措施。通過技術來識別有害信息，事先預防；建立強有力的內控措施，在發現問題后，及時阻斷。

不然，一旦發生重大案件，任何辯解都是蒼白無力的，需要企業付出重大的代價才能挽回，或者也可能付出了重大代價也不可挽回。

*金華市社科聯課題2016Y226金華市互聯網娛樂行業法律風險研究。

F49；D

A

2095-4379-(2017)09-0059-02

徐偉新，浙江科貿職業技術學院社會管理系，講師，三級律師。