論商主體的認定標準

陳 萍

揚州大學，江蘇 揚州 225009

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論商主體的認定標準

陳 萍

揚州大學，江蘇 揚州 225009

商主體是我國商法中較為重要的理論，但是，由于我國實施民商合一的立法體系，對商主體的解讀依舊是典型的民事主體的解讀，這導(dǎo)致了實證層面的無序和混亂。本文希望通過對國外商主體的認定標準的解讀，分析我國對商主體的認定標準，以此來探尋實踐中的復(fù)雜形態(tài)。

商主體；認定；標準

一、問題的提出

商主體，作為商法學中最基礎(chǔ)的概念之一，其重要性不言而喻。但是，在目前商法學比較權(quán)威的教材中，對商主體定義內(nèi)涵的揭示是含混不清甚至有些是相互矛盾的。范健老師主編的教材《商法》對商主體做如下解釋：“商主體又稱商事法律關(guān)系的主體，是指依照法律規(guī)定參與商事法律關(guān)系，能夠以自己的名義從事商行為，享受權(quán)利和承擔義務(wù)的人，包括個人和組織。”這對于商主體的解釋是典型的民事主體的解釋。幾乎都受民法中民事主體概念定義的影響，把商主體概念放在商事法律關(guān)系中去定義。至于在其他層面，對商主體是否需要以依法設(shè)立為條件，是否一定為營利性質(zhì)以及是否包含個人和機關(guān)等問題，理論界則存在很大爭議，我國商法學理論對商主體與民事主體的概念的區(qū)別程度顯然重視不夠。畢竟民法只是解決一些民事主體的一般活動，而商法帶有很強的專業(yè)性，是專門調(diào)整商事關(guān)系的。所以對商主體概念的界定不能只套用對于民事主體的。同時，一般教材中商主體的特點只是對其概念的解釋，實證意義有所欠缺。所以，那些沒有固定經(jīng)營場所、走街串巷的小攤販所從事的商業(yè)活動，能否認定為商事活動，攤主能否認定為商主體，商主體的認定標準究竟是什么，還存在疑問，本文希望結(jié)合城市小商販的實證研究來探析商主體的認定標準。

二、我國目前對商主體的認定標準

我國在改革開放以前是既沒有形式意義的商法，也沒有實質(zhì)意義的商法。改革開放后種種政策的支持，商事關(guān)系得到了全面的發(fā)展，商法在我國逐漸成為一個獨立的法律部門。由于我國堅持民商合一的立法體例，對于什么是商主體，商事法律關(guān)系等都不明確，目前理論界有以下幾種看法，第一，“商事法律關(guān)系主體說”，送種學說是典型的權(quán)利義務(wù)學說，指那些憑借自己的名義實行商行為并且根據(jù)法律規(guī)定參加商事法律關(guān)系，擁有權(quán)利同時負擔義務(wù)的主體，這種學說沒有從根本上定義商事法律關(guān)系。第二，“商行為主體說”，這種學說是指憑借自己的名義實行商行為，獨立地擁有民事權(quán)利及負擔民事義務(wù)的主體。第四，“企業(yè)說”，這種學說認為商人即是企業(yè)。學界很多學者贊成這種說法。他們認為傳統(tǒng)的商主體是由自然人所派生的法律人格，具體表現(xiàn)為商個人。隨著經(jīng)濟發(fā)展規(guī)模的擴大，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中最重要的商主體是企業(yè)，企業(yè)的自治機制能夠確立商主體的獨立地位，所以他們認為企業(yè)是商法主體。

目前我國最主流的觀點是“法定主體說”，指的是擁有商事法律中規(guī)定的能力或資質(zhì)，可以通過自己的名義實施經(jīng)營行為，并且獨立地擁有商事法律中規(guī)定的權(quán)利，同時負擔商事法律中規(guī)定的義務(wù)的組織或個人。通過上述幾種學說可看出，我國學者在對商主體的概念進行歸納的時候，通常關(guān)注的是構(gòu)成商主體的實質(zhì)性條件，即商主體將不間斷地實行某種把營利性當作目的的經(jīng)營行為為前提，所有將特定的商行為當作其經(jīng)常性經(jīng)營行為的組織或者個人，都能夠通過法律規(guī)定的程序被認定為商主體。那么由此帶來的問題就是城市小攤販能否被認定為商主體，他們的行為也是以營利為目的，且一般情況下都能保持持續(xù)性。但是有時遇到城市執(zhí)法部門嚴厲打擊或小攤主自身原因未能出攤，那是否就視為持續(xù)性的中斷呢？所以，對城市小攤販的主體地位認定也是一個難題。

三、城市小攤販的主體地位認定

如上文商主體就是企業(yè)的觀點所述，許多的法學家認為，由于現(xiàn)在經(jīng)濟活動對規(guī)模和組織形式的要求，未來的企業(yè)可以相當于商主體。而城市流動商販盡管持續(xù)性地從事以營利為目的的販賣活動，但是相對于企業(yè)而言，經(jīng)營規(guī)模較小并且沒有持續(xù)性特征，只能算是偶爾進行營利性活動，與一般民事主體無異。因此可以僅僅將其作為一般的民事主體地位。持這種觀點的學者認為，商主體的特征在于營利性和組織性。這里的營利性不光光是對于補貼生活家用的需求，還應(yīng)當有對于資本保值增值的功能。而且應(yīng)當是經(jīng)過國家確認的組織體，而城市流動商販一般僅僅只將出攤視為一種補貼生活家用的功能，并沒有對資本進行保值增值的目的，且沒有組織機構(gòu)，很明顯不能作為商主體，只能是一般的民事主體。

也有一部分學者是主張城市小攤販作為商主體地位存在的。他們運用了國外“小商人”的法律概念。

小商人指的是，沒有固定經(jīng)營場所，經(jīng)營規(guī)模很小，并且交易行為簡單的商人。小商人制度與我國的城市流動商販相類似，他們一般沒有商號，沒有固定的經(jīng)營場所，也不進行商事登記，可以認為屬于小商人的范圍。小商人比照其他種類的商事主體法律的強制性規(guī)定較少，對其的法律規(guī)制相對沒有那么嚴格，而且引入小商人概念對城市小攤販的集中管理也會有利。

四、結(jié)論

我認為，城市小攤販雖與個體工商戶差不多，但是根據(jù)根據(jù)我國目前的法律規(guī)定米看，獲得符合法律規(guī)定的經(jīng)營資質(zhì)是公民個人獨立的進行商事行為的必備前提也就是說，要獲得商主體地位必須履行商事登記的義務(wù)。然而這類小商販多數(shù)沒進行登記從而不具有商主體資格。同時，主張城市小攤販作為商主體的學者也支持移植國外“小商人”制度，但是畢竟我國目前還未有此制度，可以嘗試將城市流動商販納入商主體的范疇，對其的法律強制性規(guī)定不要那么嚴格，將其作為特殊的商事主體，既發(fā)揮其繁榮市場的功能，又能對其進行良好的管理。但是怎么使得小商人制度在我國現(xiàn)有的商法體系合理存在，又不顯得突兀，是非常需要學界的精心研究和立法部門的立法技巧的。

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2095-4379-(2017)14-0184-02

陳萍(1994-)，女，漢族，江蘇揚州人，揚州大學，研究生在讀，研究方向：經(jīng)濟法。