論農地流轉中“三權分置”的法構造

李玲玉

華東政法大學，上海 201600

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論農地流轉中“三權分置”的法構造

李玲玉

華東政法大學，上海 201600

農地所有權、承包權、經營權“三權分置”是中國農地制度改革的產物。這種新型農地權利體系設計為解決我國“三農”問題提供了制度基礎。但是，法律的空白為制度改革設下了一道障礙，應從制度設置的初衷出發(fā)，賦予農民對農地更多的財產權利?！叭龣喾种谩辈皇菃渭兊臋嗄芊蛛x，亦非農地流轉過程中作為債權性權利的經營權與作為用益物權的土地承包經營權和所有權的共存，應將經營權作為一種新型的用益物權使得“三權分置”的法構造達到一種均衡，在保證集體所有權的前提下，使得經營權和承包權均能擁有同等的權利保障。

農地流轉；三權分置；承包權；經營權；用益物權

一、法學界“三權分置”觀點紛爭

(一)“三權分置”反對說

“三權分置”首先是從經濟學的角度提出的。中央決策時，是根據(jù)經濟學界認為的，從產權的角度，農村集體產權可以分解為土地所有權、土地承包權和土地經營權。經濟學界對“三權分置”的理論研究雖然得到了中央層面的支持，但是這種“改革倒逼立法”的方案并沒有得到法學界的積極認可和支持。法學界存在兩種觀點，即反對說和支持說。持反對觀點的學者認為，首先，土地承包經營權不應該承擔社會保障功能，應該賦予其完善的用益物權權能，實現(xiàn)其自由流轉和抵押，因此不需要引入三權分置理論。①其次，“三權分置”的經濟邏輯不符合法律邏輯，其適法性也無所適從。②最后，農地三權分置打破了農地權利體系，不利于法律制度的穩(wěn)定。③

(二)“三權分置”支持說

但學界也存在很多支持“三權分置”改革的學者。有學者認為，“三權分置”以在保證農民集體成員與農地的法權關系的前提下，為非土地承包經營權人利用農地提供了更為穩(wěn)定、可靠的制度支持，既穩(wěn)定了農地承包關系，又克服了對農地權利流轉的限制，既迎合了中國農地制度的平均主義價值傳統(tǒng)，又滿足了現(xiàn)代農業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實需求。④還有學者認為，土地經營權應該物權化以符合實踐中的需求，可將土地經營權命名為“耕種經營權或耕作權”。⑤

(三)“三權分置”既是制度需要亦符合權利行使的規(guī)律

對“制度倒逼立法”的說法，大多數(shù)學者對之持以消極態(tài)度，認為法律的穩(wěn)定性會因此而受到損害。但是，一種制度的產生是基于特定的歷史時期和歷史背景的，判斷法律是否有必要因為制度而改變，不是通過制度二字本身以及其背后的政治因素，而是要將制度的內容和時代環(huán)境結合起來。因為法律不是死的法律，其具有穩(wěn)定性，并非以其與社會發(fā)展格格不入為代價。在當今中國，大量農民由農村流往城市，農村土地虛置，浪費了大量的土地資源，也與農業(yè)生產產生矛盾，農民手中的土地承包經營權也得不到充分利用。在此背景下，亟需喚醒沉睡的土地承包經營權，讓土地得到充分利用，讓農民真正享受權利，同時解決農業(yè)生產問題?！叭龣喾种谩狈狭酥袊鴩?，既滿足了農業(yè)發(fā)展的需要，也為農民充分利用手中的權利指明了道路。

二、“三權分置”下的權利構造

(一)土地所有權

土地是農民世世代代賴以生存和生活的來源，承載著社會功能和財產功能。我國《物權法》第58條規(guī)定屬于集體所有的土地，旨在保護土地保障的穩(wěn)定性。隨著現(xiàn)代化的發(fā)展進程，農村大量人口流往城市，正是因為農村土地歸屬的唯一性和主體的穩(wěn)定性，使得進城務工的農民在城市得不到有效的社會保障時，得以全身而反。土地所有權承載著所有制的功能，是公有制中集體所有制的體現(xiàn)，事關國體政體和穩(wěn)定大局。因此，在“三權分置”的制度改革下，仍然要堅持農村土地集體所有這一堅定基礎。

(二)土地承包權

學界對土地承包權的性質存在“成員說”和“物權說”兩種不同的觀點。成員說認為，土地承包權實質上是一種承包集體土地的資格，是成員權的內涵之一，但尚不是一種實實在在的財產權。⑥“物權說”認為，承包權是一項獨立的物權，性質上為用益物權，是一種實實在在的權利。⑦

區(qū)分承包權是成員權還是物權從本質上來講并不矛盾，二者只是從權利的不同角度進行分類，即便是認可承包權為成員權，并不能避免承包權是物權還是債權，是用益物權還是租賃權的問題。本文認為，土地承包權為用益物權，具體的說，是一種土地的收益權。德國法上的“土地負擔”與此相類似?！兜聡穹ǖ洹返?105條規(guī)定：“土地可以此種方式設定權利，使因設定權利而受利益的人支付由土地所產生的定期給付(土地負擔)?！雹嘧鳛橐环N典型的用益物權，意義上的土地負擔是從他人經營的土地的出產物中定期持續(xù)地獲取一定給付的權利。這種權利的本質特征是，承包權人的權利是土地的收益權。

(三)土地經營權

土地經營權應是用益物權。首先，在農地流轉實踐中，流轉的客體通常是土地經營權，受讓方往往是需要大量的財力和物力的農業(yè)大戶、農業(yè)公司等。賦予土地經營權以用益物權的性質，使得這些農業(yè)大戶能夠以之進行抵押，增加融資渠道，擴大生產規(guī)模。其次，用益物權具有對世性和排他支配性，用益物權人在權利救濟途徑上較之債權人更加直接和有效。土地經營權人在權利受到侵害時，可以直接行使物權請求權排除妨害，若造成損害，還可以請求損害賠償。反之，若經營權是一項債權，在受有損害之虞，經營權人只有行使債權請求權這一途徑，無法直接迅速地保護自己的權利。例如，在轉讓方將同一經營權進行多次轉讓的場合，若將土地經營權視為是用益物權，受讓方能夠以自己已經獲得的經營權對抗第三人；若將經營權視為債權，受讓方僅能追究轉讓方的違約責任，其與第三人之間的債權是平等的關系，無法以自己取得在先的經營權對抗第三人。最后，承認土地經營權的物權性質符合“三權分置”的權利構造目的。在現(xiàn)行的《物權法》框架下，土地承包經營權被規(guī)定為不可抵押的權利，同時土地承包經營權在流轉過程中也受到了諸多限制，導致了土地得不到有效利用的困境。賦予土地經營權以用益物權的性質，使其擺脫土地承包權的桎梏，即便在多次流轉過后，仍能明晰權利所屬。

三、土地承包權和土地經營權的來源

關于土地承包權和土地經營權的來源，有的學者認為土地承包權、土地經營權來源于土地承包經營權權能的分離，即把承包權能等同于承包權，把經營權能等同于經營權。這種觀點以權利分離理論來論證“三權分置”的正當性，在法律適法性和邏輯性上卻存在著巨大的漏洞。第一，權利并不能等同于權能。權能是權利的內容，是權利人行使權利的范圍和依據(jù)，兩者在內涵上有明確的差異。第二，用益物權是獨立的物權，體現(xiàn)其內容和特點的權能是其作為權利所固有的，不依附于其他權利而存在，更不會是從其他權利分離出權能的結果。因此，土地承包經營權的權能不會發(fā)生分離，作為用益物權的土地承包權和土地經營權也不是土地承包經營權權能分離的結果。

還有的學者認為承包權和經營權的來源可以用權利客體分層理論進行解釋。即第一層次的權利是集體土體所有權。在發(fā)包方與承包方的合意下，以所有權指向的標的即土地為客體，簽訂土地承包經營合同，設立同為第一層次的用益物權，即土地承包經營權。再以“土地承包經營權”為客體，設立第二層次的用益物權，這個權利即為土地經營權。然后將經由這種方式設立了經營權后的土地承包經營權簡稱為土地承包權。盡管這種觀點規(guī)避了“三權分置”理論在“一物一權”原則上的缺陷，但是仍存在諸多缺陷。第一，以權利作為用益物權的客體在我國立法中并沒有規(guī)定，在學界對此看法有很大的爭議，貿然用權利用益物權來解釋仍然難逃權利能否成為用益物權客體這一問題的質疑。第二，根據(jù)物權法定原則，輕易地用權利分層理論解釋“三權分置”意味著這種方法同樣適用于設立其它用益物權的領域，可能會出現(xiàn)第三層次、第四層次甚至更多層次的土地經營權，將會導致物權設立的隨意性，有違立法的穩(wěn)定性和嚴謹性，也不利于經營權的權利確權和交易市場的穩(wěn)定。第三，權利分層理論將土地承包權的來源視為是以土地承包經營權為客體設立土地經營權后的土地承包經營權的簡稱。也就是說，土地承包權就是土地承包經營權，只是這里的土地承包經營權是土地經營權的客體。那么，按照這種邏輯可以推理出土地承包權是土地經營權的權利客體這一結論。但是按照“三權分置”改革的思路，土地承包權與土地經營權在適用范圍上有諸多的不同，例如土地承包權不可抵押，而土地經營權可以抵押。若將土地承包權認為是土地經營權的客體將導致理論與現(xiàn)實適用的錯位，仍然無法解決最初的問題。

四、結語

“三權分置”是中國農地改革的產物，其產生反應了我國原有農地流轉制度已經難以適應新形勢下中國農業(yè)發(fā)展的國情。但是，沒有法律基礎的改革絕不會有成功的結果。盡管有關政策明確“三權分置”改革將緩和適用《物權法》的相關條款，但是政策對現(xiàn)有法律的突破并非長久計策，除了通過修改法律，還可以通過法理解釋的方法盡快讓政策符合相關法律的規(guī)定。土地所有權、土地承包權、土地經營權“三權分置”，應堅持土地歸集體所有，承認土地承包權、土地經營權為用益物權，切實有效保障權利人在農地流轉過程中的合法權益。解決完權利性質的問題后，仍然不能避免的一個問題是土地承包經營權與土地承包權和土地經營權之間的關系。土地承包經營權可不可以和土地承包權、土地經營權并存，土地承包經營權在土地承包權、土地經營權存在的前提下還有沒有存在的必要等都是亟需解決的問題，特別是在現(xiàn)有理論無法完全解釋土地承包權和土地經營權的權利來源的情況下，更需要加快修改法律。

[ 注 釋 ]

①趙萬一，汪青松.土地承包經營權的功能轉型及權能實現(xiàn)——基于農村社會管理創(chuàng)新的視角[J].法學研究，2014(1)：74-92.

②高圣平.新型農業(yè)經營體系下農地產權結構的法律邏輯[J].法學研究，2014(4)：76-91.

③陳小君.我國農村土地制度變革的思路與框架[J].法學研究，2014(4)：4-25.

④蔡立東，姜楠.承包權與經營權并置的法構造[J].法學研究，2015(3)：31-46.

⑤孫憲忠.農村土地三權分置的立法思考.在2015年民法學研究會上主題發(fā)言[EB/OL].http：//www.civillaw.com.cn/.

⑥劉俊.土地承包經營權性質探討[J].現(xiàn)代法學，2007(2)：174，175.

⑦張力，鄭志峰.推進農村土地承包經營權與經營再分離的法制構造研究[J].農業(yè)經濟問題，2015(1)：83，80-81.

⑧鄭沖等譯.德國民法典[M].北京：法律出版社，1999：255.

D923.2；D

A

2095-4379-(2017)14-0090-02

李玲玉(1995-)，女，漢族，福建廈門人，華東政法大學，本科在讀，研究方向：民商法。