中國保辜制度之闡釋與啟示

郭文奇

中南財經政法大學刑事司法學院，湖北 武漢 430073

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中國保辜制度之闡釋與啟示

郭文奇

中南財經政法大學刑事司法學院，湖北 武漢 430073

古之中國，反映封建時代之特征的法律原則與制度甚多，其中尤以“保辜制度”最為顯著。本文對各朝代的保辜制度分別進行闡述，探究各朝代保辜制度之特征、效用，結合現下刑事和解制度之司法適用狀況提出拙見，并啟示應如何在我國構建被害人國家補償救助制度。

保辜；刑事和解；國家補償

在中國古代有不少獨特的原則與制度，保辜制度作為其中一員，起源于春秋時期，成型于漢代，在唐代得到完全發展和應用，直至清末時因修律才被廢除，它體現了古代儒家“以人為本”和“以和為貴”的思想以及古代刑法輕緩化的轉變。

我國法律大部分是根源于蘇聯時期法律，因此并沒有太多的法律繼承性。所謂法律繼承性就是指不同歷史類型的法之間的延續、相繼、繼受，一般表現為舊法(原有法)對新法(現行法)的影響和新法對舊法的承接和繼受。[1]筆者對各個歷史時代的保辜制度進行簡單闡釋，并對保辜制度的特點、功能加以研究，提出自己對于當代刑事和解制度的改善意見，以及對構建我國被害人國家補償救助制度的一點啟示。

一、保辜制度之發展

所謂保辜，指的是在傷害案件發生之后，一般情況下先由官府觀察和檢驗傷者損傷程度，并劃定一定期限(俗稱辜期)，期限內治療被害人之責任由加害人承擔，期限屆滿后官府就被害人傷情的變化以及治療后患處恢復的情況決定應對加害人判處何種罪名及刑罰。[2]

(一)漢代保辜初形成

漢代《九章律》并沒有對“保辜”作專門規定，而是散見于其他文獻史料當中。如《漢書·功臣表》中描述某人的死刑判由為：“嗣昌武侯單德，元朔三年坐傷人，二旬內死，棄市。”可見，漢代對傷人后的辜期規定為二旬，并對被害人在此期間死亡則對加害人處以死刑有所規定。而在《急就篇》當中則明確指出“保辜制度”：“保辜者，各隨其狀輕重，令毆者以日數保之，限內至死，則坐重辜也。”此外，在居延出土的漢代竹簡和《二年律令·賊律》亦有類似記載：“以兵刃、索繩、它物可以自殺者，予囚，囚以自殺、殺人，若自傷、傷人而以辜二旬內死，予者，髡為城旦舂……”[3]，“斗傷人，而以傷辜二旬中死，為殺人”[4]。由此可見，被害人若在辜期二旬內死亡，并不只有加害人被處以死刑等極刑，為加害人提供器具或幫助的亦要“髡”和“城旦舂”。

(二)唐代保辜制度入律

保辜制度歷經此前各朝代演變，漸成熟于唐代，其以專篇形式規定于《唐律疏議》之《斗訟》中。第六篇：“諸保辜者，手足毆傷人，限十日；以他物毆傷人者，限二十日；以刃及湯火傷人者，三十日；折、跌肢體及破骨者，五十日。限內死者，各依殺人論；其在限外及雖在限內，以它故死者，各依本毆傷法?！盵5]由此可知，唐代已詳細規定了保辜期限，根據被害人損傷程度劃分辜期的長短，與漢代保辜期限的統一相區別，并且被害人是否在保辜期限內死亡以判定加害人是以殺人還是毆傷法論處。然而，劃分辜期的長短是根據加害人的損害方式，而不是依據被害人的損傷程度，標準的規定有違合理性。因此，唐代對于保辜制度的規定是否科學還有待商榷。

(三)宋代保辜與損傷補償

保辜制度其中一個特點就是根據被害人的損傷程度去確定其保辜期的長短，因此需要比較成熟的損傷檢驗技術，而宋代時期的法醫鑒定水平處于世界的領先水平，對保辜期內被害人的傷情檢驗鑒定更為精確。另外，宋代對于被害人的損害賠償問題較之唐代有較大的進步，如斷獄令中：“諸傷損于人得罪應贖者，銅入被傷損之家。即考決罪人有犯，銅入宮。”即如果加害人是依照律令應判處贖刑的人，那么贖金繳納后應當交予被害人或其家屬，但是如果加害人是在押的，那么上繳的贖金應當收歸官府。[6]此為我國的刑事附帶民事訴訟和構建被害人救助制度提供了歷史的依據，但是宋代的損害賠償方法還是欠妥，筆者認為即使加害人在押，其贖金也不應收歸官府所有，反而應將贖金返還給被害人或其家屬。

(四)元朝保辜制度

元代的保辜制度規定基本上沿用唐宋時期的規定，但是也有其創新之處。例如對被害人而言，加害人除了承擔刑事責任外，還應承擔一定的民事責任，可謂繼宋代刑事附帶民事責任萌芽之后，對加害人承擔被害人民事損害賠償責任的發展。此外，加害人倘若將被害人殺死，根據元代法律規定加害人須向被害人家屬支付一定的“燒埋銀”①，假若此時加害人無經濟來源如何處理，元律首次對此作出規定“諸斗毆殺人，應征燒埋銀，而犯人貧簍，不能出備，并其余親屬無應征之人，官與支給?！盵7]由此可知，在加害人不能負擔而且其親屬又不愿意代其支付的情況下，國家可代加害人向被害人親屬作出補償。此規定為被害人救助制度的構建提供了參考。

(五)明清時期保辜制度

明清時期對保辜制度作了較為詳細的規定，如《大清律例·刑律》：“保，養也，辜，罪也，保辜，謂毆傷人未至死，當官立限以保之。保人之傷，正所以保己之罪也。凡保辜者，先驗傷之輕重，或手足，或他物，或金刃，各明白立限。責令犯人保辜醫治。”[8]可見，清代基于對各朝代“保辜”的理解制定了相對獨立的一套保辜制度。其后條文所設置的“各減二等”“減毆傷二等”等則為特有的“累減”制度，“限二十日”“限三十日”“限五十日”為區別于唐宋元時期的“正限”而增加的“余限”，這兩者主要是為使危害行為與隔時出現的危害結果進一步得到明確確定。

清末修律以后，保辜制度便予以廢除，但是該制度應該予以繼承并發展，如宋代的損傷補償可演化為今天的刑事附帶民事訴訟，元代國家“燒埋銀”替代補償與國外被害人救助制度，清代時期的累減制度與國外的辯訴交易，因此，筆者認為應借鑒保辜制度之精髓，完善我國刑事和解制度，并在此基礎上建構我國適用的被害人救助制度。

二、保辜制度之適用

(一)刑事和解制度的完善

1.適用范圍擴展

古代保辜制度主要適用的是傷害案件。在唐代時期，加害人致被害人受傷后，保辜制度并不是一個必經程序，官府會根據傷情是嚴重還是輕微，給予加害人保辜的選擇權。反觀現行的刑事和解制度，其適用范圍過于狹窄，相較于保辜制度能夠適用于大多數傷害案件，不管是侵犯公民個人合法權益，還是擾亂社會秩序，只要發生傷害即可根據傷情確定加害人救治被害人的辜期，我國刑事和解適用范圍應予以擴展，將刑法分則第六章與傷害發生有關的罪名納入適用范圍之內，如尋釁滋事罪、聚眾斗毆罪。此外，筆者認為刑事和解制度對故意犯罪的適用范圍不必作“三年以下”的硬性規定，如故意傷害罪、故意殺人罪即使行為人被判處法定刑三年以上的刑罰，也可根據被害人及其家屬的意愿，結合行為人的主客觀因素，適用刑事和解的規定。

2.青少年傷害案件在程序上的擴展

根據刑訴法條的理解，刑事和解存在于偵查階段、審查起訴階段以及審判階段，但是訴后卻沒有刑事和解適用余地。雖然我國保辜制度也不在訴訟后適用，但是鑒于保辜制度體現以被害人為中心的理念，筆者認為可以將刑事和解程序納入到訴訟后的刑罰執行當中，如獄內和解，即在刑罰執行中由監獄主持，加害人積極尋求受害人協商，以給予受害人經濟補償或精神安慰的方式取得受害人的諒解并達成和解協議，司法機關據此不再追究其刑事責任。[9]但是，筆者認為刑事責任應當“從寬處理”而非“不再追究”。同時，此種訴訟后的刑事和解制度應僅限于青少年傷害案件。在程序上亦須加以具體化，可參照唐代保辜制度中保證人的做法，即在加害人與被害人的和解協議中再加入一人作為加害人履行義務的保證人，這個保證人可以是加害人的親屬或當地有名望的人，以擔保加害人按照協議所約定的內容盡力履行。

(二)被害人救助制度之構建

就我國目前司法實踐現狀，大多數刑事傷害案件的加害人均是沒有任何經濟來源或經濟能力難以負擔的，此時被害人的合法權益實質上是沒有得到很好的保障，因此，筆者認為除目前施行的刑事和解制度外，應引入被害人救助制度以彌補法律漏洞。以下為筆者建議該制度應包含的兩個方面的內容：

1.加害人強制救治義務

顧名思義，即在傷害案件發生之后，法律強制規定加害人對被害人予以救治的義務。保辜制度下，只要官府給加害人確定了辜期，加害人須在該期限內對被害人進行救治，其目的不僅在于為期限屆滿時可參照傷情減輕加害人的刑罰，也是為定紛止爭，教育感化加害人。在司法實踐中，尤其是交通肇事案件，許多肇事者發生事故因害怕被追究刑事責任而逃逸，此種做法往往使到被害人喪失最佳救治的時機，結果只能是加害人依法入罪、被害人家庭破碎的局面。多數情況下，人們并不是追求犯罪者最終能夠得到法律的制裁，反而是追求自己身邊的人能夠安然無恙。因此，加害人強制救治義務勢在必行。

2.被害人國家救助補償

被害人國家救助是指在刑事犯罪中，被害人遭受犯罪行為后，因犯罪人無力賠償或者國家司法機關沒有抓獲犯罪人等情況下，由國家給予被害人一定數量的金錢或物質補償。[6]司法實踐中，因遭受嚴重暴力犯罪導致嚴重傷殘或死亡的被害人及與其共同生活或依靠其收入作為重要生活來源的近親屬，鑒于加害人經濟原因無法通過訴訟及時獲得足額的賠償，筆者認為在這方面給予被害人國家救助補償具有莫大效益。國家救助制度的救助對象應當是造成被害人死亡或嚴重傷殘等類別的嚴重犯罪，限定條件應是加害人沒有經濟來源或沒有足夠的經濟能力，而國家仍享有對加害人的追償權利。

[ 注 釋 ]

①燒埋銀，指的是對枉死者的尸首經官府驗明，行兇者除按罪判刑外，家屬須出燒埋錢予苦主，作為燒埋尸體的費用。即當今所說的喪葬費.

[1]張文顯.法理學[M].北京：高等教育出版社，1999.

[2]高若辰.清朝保辜制度與當前刑事和解制度的比較研究[J].法學雜志，2014(05).

[3]甘肅省文物考古研究所等編.居延新簡[M].北京：文物出版社，1990.

[4]鄭顯文.法律史論集(第三卷)[M].北京：法律出版社，2001.

[5]長孫無忌.唐律疏議[M].北京：中華書局，1983.

[6]劉華.保辜制度功能現代運用的可行性分析[D].蘭州大學碩士畢業論文，2014.

[7]高潮，馬建石.中國歷代刑法志注譯[M].吉林：吉林人民出版社，1994.

[8]張榮錚，劉勇強，金懋初點校.大清律例[M].天津：天津古籍出版社，1993.

[9]王林平.古代保辜制度與當代刑事和解[J].中國司法，2014(01).

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2095-4379-(2017)07-0123-02

郭文奇(1989-)，男，漢族，廣東佛山人，中南財經政法大學刑事司法學院，2014級刑法學專業碩士研究生。