三振法案的國際進展及對中國數字出版產業的現實價值*

□文│朱皖敏 徐伊麗

（作者單位：浙江工業大學健行學院 浙江工業大學法學院）

我國數字出版產業蓬勃發展的同時，也存在侵權問題，一些正版經營者利益受損。《2016年中國網絡版權保護年度報告》顯示，網絡版權糾紛案件新載體、新形態不斷出現，一半的侵權糾紛案件涉案作品通過網站、搜索引擎、瀏覽器等方式傳播。此外，通過APP、電視盒子、微博微信等方式提供網絡傳播服務引發的侵權案件也層出不窮。“劍網2016”專項行動期間，各地共查處行政案件514件，行政罰款467萬元，移送司法機關33件，涉案金額2億元，關閉網站290家。[1]我國現有版權保護體系的短板暴露明顯，亟待完善。切實維護權利人利益，運用創新方法打擊侵權行為迫在眉睫。縱觀全球版權產業發展的不同階段，各國對數字版權的保護手段總體呈現不斷升級、綜合協同的趨勢。針對侵權的不同次數給予不同程度的警告懲罰，以此保護網絡版權的“三振出局規則”日漸成為西方發達法治國家的主流措施。

一、“三振法案”及其國際發展

數字版權侵權問題一直困擾全球數字出版產業發展。這些年來，各國都在積極探索富有特色又兼具共性適用的數字版權保護措施，“三振出局規則”便在這一背景下誕生。

1.“三振出局”的概念及特征

三振出局（Three Strikes）又稱逐級響應（Graduated Response）或三振法案（Three Strikes Laws），本質上屬于應對網絡環境中作品非法分享行為的版權保護機制，[2]三振出局版權保護機制的目的并非切斷用戶的網絡服務，而是通過不斷發出警告通知，向實施非法分享作品行為的網絡用戶提示侵權風險，最終實現終止非法分享作品行為、保護版權人利益的目的。就此而言，三振出局版權保護機制對網絡用戶的教育意義顯然大于懲罰意義。這一特殊的版權保護機制之所以產生，是版權人在網絡環境下不斷探索版權保護方式的結果。[3]

論文數據來源為民政部2017年全國低收入家庭經濟狀況調查數據(CLIFSS)，數據抽取江蘇、吉林、甘肅、山西、湖南、云南六個省份，然后采用分層抽樣，依次抽取3個州(市)、9縣(市、區)、18個鄉鎮(街道)、36個村(社區)、540戶低收入家庭(低保戶或低保邊緣戶)，總樣本量為3240戶。調查問卷從家庭成員基本情況、家庭經濟生活情況、社會救助與相關服務、態度與意愿四個方面進行調查。對地方民政部工作人員進行入戶與調查問卷培訓，并派督導進行實時陪同指導，保障數據的科學性。

2009年，韓國、新西蘭等國先后通過了著作權法的修正案，法國于9月頒布了《網絡著作傳播與權利保護法案》，次年英國頒布了《數字經濟法案》，都以立法或法案的形式明確了三振出局的懲戒規則。還有一些國家則采用了約定模式，[4]如三振出局規則在愛爾蘭的適用僅存在于版權方與互聯網服務供應商（ISP）的約定中，在美國，美國唱片業協會（RIAA）和ISP 合作共同對網絡侵犯其版權的行為進行監控與處罰。通過進一步梳理各國的三振出局規則，發現其呈現以下幾個特征：第一，三振法案的確立以一定的經濟和法治為基礎；第二，三振法案的出臺與特殊的歷史時期背景密切相關，各國互聯網用戶數量都在急劇增長，傳統出版業也不斷向電子出版轉型，加上金融危機的影響，由此產生諸多問題，故而各國的確立時間點都集中在2009年左右；第三，三振法案是在動態調整的，其確立有許多反對和爭議，并非一帆風順。

2.三振法案在典型國家的歷史發展

三振法案在各國的發展都帶有其本國的鮮明的特征，其中韓國、法國、英國和美國這四個法治發達國家的三振出局規則的發展最為典型。

韓國于2009年4月正式通過包含三振出局規則的著作權法修正案，并于同年7月開始施行，成為第一個正式通過包含三振出局規則法案的國家。韓國著作權法中關于三振出局規則的規定體現在懲治對象、對應措施、實施機構的分別對應，[5]帶有體系化特點。與法律政策相配合的三級版權行政管理體系也是韓國數字出版產業保護措施的一大特色。

在實踐層面，三振程序的開始一般由版權人對侵權用戶進行舉報，然而在侵權用戶的確定上有一定的技術問題。法案對侵權用戶的認定是根據IP地址的，但由于無線網絡容易被盜用，實際侵權人可能不是網絡用戶，這將導致錯誤警告錯誤懲罰，并會浪費成本。同時，許多單位企業用的公用電腦都讓三振法案無法確定具體侵權人、確切計算用戶違規次數。[8]三振法案對最后法院審判程序和舉證責任分配的問題上也有漏洞。證據收集與過錯責任認定有難度。如在法國三振法案中，權利人在前兩次被侵權中不向法院上訴，而是直接由HADOPI權利保護委員會向侵權人發出警告信息，而第三次侵權中的訴諸法院只是簡單地把相關資料移交法院，缺失了作為現代法治重要一環即疑似侵權人之聽證與抗辯程序。在此種法律規制下，舉證責任由侵權用戶承擔，需要由其證明沒有實行版權侵權行為。這顯然違背了“疑罪從無”的法律原則。但由于版權人、相關機構只能確定IP地址而無法確定實際侵權人，舉證責任由侵權用戶承擔又似乎是不得不成為最后的選擇。

三振法案在數字出版產業領域的應用已呈全球趨勢，越來越多的國家對其進行了借鑒和引入。而三振法案是否適應當前中國數字版權保護、數字出版產業發展的實際需要，目前引入的客觀條件是否成熟等有關三振法案中國化的可行性問題，需要我們從歷史背景、版權產業發展階段、引入后的正向影響及負面作用等方面開展全面、辯證的分析。

美國一直沒有把三振出局規則在網絡版權侵權中的應用以法定模式確定下來。2013年2月25日，美國反盜版六振警告系統正式啟動。這也代表了從三振法案到六振警告系統的發展。相較于其他三振法案的嚴厲，六次警告系統并沒有采用斷網的懲罰措施，而是以教育和改正為大方向，更為溫和。這是一次版權保護理念的更新，也是三振出局規則發展的方向。

就業是民生之本，這項任務解決不好，就談不上構建安定團結的和諧社會。鄂州市正處于城鎮化高速發展的時期，農村勞動力向非農產業大量轉移。經濟結構的調整，促使就業結構也處于調整之中，大量的下崗、失業問題與農村勞動力轉移問題交織在一起，就業形勢十分嚴峻。而作為勞動密集型行業的物業服務有著巨大的就業容量，為就業提供了廣闊空間。目前，鄂州市物業服務的就業人數已超過3000人，其中 80%以上的從業人員是來自城市的下崗職工、復員退伍軍人和農村的剩余勞動力。物業服務在促進就業方面有得天獨厚的優勢，促進了我國產業結構的調整，為構建和諧社區提供了安定的社會基礎。

各國對三振出局規則的運用發展大同小異。其基本的適用原則是相同的，即根據不同程度的侵權采取不同程度的懲治措施，只是由于各國國情不同，三振法案都帶有各國的鮮明特色。

二、三振法案引入中國的可行性

英國《數字經濟法案》中的三振機制有著以保障人權為底線、充分保護個人隱私的特點。只有著作權人向法院提出訴訟，并經法院作出提供指定用戶資料的裁定之后，網絡服務提供商才可以將用戶信息提供給著作權人。用戶的真實信息受法律保護，即便是行政主管機關也沒有借職權調取或公布的權力。這樣，在注重用戶隱私保護的同時，也最大程度避免了行政機關過多干預市場主體的經營活動。[6]

安全體系的一道重要保障就是管理機制，管理機制的建立應該嚴格按照涉密數據網絡安全保密的要求，測繪行業涉密計算機安全管理機制的構建主要包括以下幾個方面：

1.當前我國數字版權保護現狀及歷史特征

總體上看，我國目前的數字版權保護體系存在嚴重的結構性短板，導致保護手段與數字出版產業的發展速率不匹配。一方面，我國數字出版產業發展迅速、勢頭強勁，文化輸出日益繁榮；另一方面，我國版權保護措施不完善，無論文化輸出或引進，均存在版權保護的漏洞。這與韓、法、英、美等國創制出臺本國三振法案時期的版權產業發展背景和歷史階段極為相似。在法制日益完善、法治深入人心的中國，公眾的權利意識、法律意識逐漸增強，為三振法案的實施打下了基礎。

三振出局規則相較于其他保護版權的制度規則，具有極大的經濟高效性與有效性。一方面，它以ISP作為中間人處理數字版權問題，簡化了著作權人的維權方式。一旦著作權人發現侵權行為，便可直接通過ISP與侵權人取得聯系，協商解決、維護權利，避免訴訟途徑帶來的冗雜的程序以及漫長的等待，節約公共資源、減少訴訟費用、縮短處理時間，防止危害進一步擴大。另一方面，若侵權的網絡用戶經ISP三次警告后仍繼續侵權行為，ISP將會斷開該用戶的網絡連接。這種“斷網”的懲罰，對處于大數據時代的網絡用戶來說，力度較大，基本可以實現警告后侵權行為的立即停止，效果顯著。運用三振出局規則，可有效減少網絡盜版現象，深化國民版權保護意識，凈化數字出版產業市場，從而進一步繁榮我國文化產業。

選用粘性較好的醫用膠布(大部分醫用膠布厚度約為0.25mm)先在每塊汽封(軸封)塊兩端各貼一道膠布，離汽軸封塊端部約20mm，所貼層數根據間隙標準確定。多層膠布疊貼時應呈階梯型，自高向低的順序應與轉子旋轉方向相同。盤動轉子時應緩慢，一般盤一周即可，根據膠布接觸情況判斷汽封徑向間隙。過多盤動轉子容易造成膠布接觸假象，影響對間隙判斷的準確性。

師生活動 學生合作探究，教師適時指導，然后全班交流，得出結論：在直角三角形中，對于每一個銳角A的值，不管三角形的大小如何，都有一個唯一的∠A的對邊與鄰邊的比值和它對應.引導學生利用相似三角形的性質進行推理證明.

2.三振出局規則對于中國數字出版產業發展的正向價值

而在同一發展時期的韓、法、英、美四國，經濟發展使國民生活水平提高，在物質需求得到較好滿足的情況下，國家積極倡導文化建設。同時，由于文化產業物質成本遠低于制造業，在經濟危機的刺激下，許多國家從制造業出口轉向了文化出口，進一步促進文化產業的發展。面對如此繁榮的文化市場，各國紛紛出臺一系列保護版權的法律法規并嚴格執行，為三振法案的出臺奠定了較好的法律基礎和思想基礎。

三振出局規則在實施過程中，既給予侵權人多次機會停止侵權行為，又維護著作權人的合法權利，打擊盜版，實現了兩者利益的平衡，適用于部分國民素質較低、文化消費品購買力較弱、數字出版產業不十分成熟的當下中國。它作為向嚴厲打擊盜版侵權行為發展的跳板，符合我國國情，利于緩解社會矛盾，促進數字出版產業有序健康發展。且將原本為棒球規則的三振出局運用到版權保護之中，這一創新行為為我國以后以多元思維、類比方法解決盜版問題提供了借鑒。

3.國際上三振法案存在的負面作用問題

三振法案之所以在各國的發展并不一帆風順，是因為它的確存在著許多問題。無論是在法律的理論方面，還是在法案與規則實施的實踐方面，三振出局的應用都受到一定的阻礙。

在理論層面，把三振出局規則以法律形式確定下來就不得不面對法律原則以及相關理論的要求。三振法案體現出國家的公權力對公民的權利的調整，而該關系的調整需考慮到行政法中的比例原則。同時，三振出局規則顯然也是國家公權力如何對侵權用戶展開懲治措施的程序規則，這便應考慮到程序正當原則。此外，三振法案通過斷網措施來達到警告懲治侵權用戶以維護網絡版權的目的，無疑是對公民權利一種的侵害，這個嚴厲的手段在比例原則中的適當性和必要性上在理論界都存在較大爭議。

此外，與上述韓、法、英、美四國相似，在我國數字出版產業欣欣向榮的同時，面對廣大的文化市場，盜版數字文化產品運用P2P[7]等方式以其廉價便捷的優勢迎合大眾需求并迅速占有市場，阻礙文化產業健康發展。從2011年的百度文庫侵權案到2013年的數字高清影視作品網絡盜版案再到現在，盜版的猖獗一直困擾著我們。數字出版高素質人才的缺失和網絡監管的不力使我國數字出版產業呈現病態發展趨勢，三振出局規則這一警示性懲戒措施的運用已迫在眉睫。

通過上面交點的計算，物體表面的自我遮擋效果已經得到了很好的表現，但是因自我遮擋而產生的自陰影的效果卻完全沒有被表現出來，所以還必須要額外地進行表面自陰影的計算。

法國三振法案的進展可分為約定模式的確立、立法模式的初試、三振法案的正式確立三個重要階段。同時，法國還成立了互聯網作品傳播及權利保護高級公署，配合法律實施，保護數字版權。法國對于網絡版權侵權者實施的懲治措施是非常嚴厲的。相關行業保護機構提出控告后，依據程度不同HADOPI權利保護委員會以此作出不同的懲戒措施：發警告信；轉交法院判處罰金或采取斷網措施；（不繳納罰金）判處最高兩年的刑罰。

三、三振法案中國化的建議

關于引入三振法案中國化問題，建議可從立法、執法、司法、守法四個層面確定具體規劃。

1.立法層面——以約定模式先試先行

相較于三振出局規則直接在法律制度中的從無到有，以約定模式為開端作為緩沖更適合規則在中國的運用。中國在版權保護的法律制度建設方面起步比較晚，所以法制更新更應循序漸進。以約定模式為起點，一方面有利于得到公眾的逐漸認可，一方面也有利于立法理論問題的暫時規避，為其解決創造時間機會。法國、英國三振法案確立之前往往由相關機構和企業達成協議和約定。美國更是一直以約定模式應用三振出局規則，也是依賴于相關企業的組織協定。中國也可以嘗試讓相關機構如政府、數字出版企業、網絡提供服務商等主體以協議、約定的形式將三振出局規則確定下來，并通過公告讓公眾了解相關制度規則。同時，數字出版企業可以在版權保護的戰斗中聯合起來，形成一個保護網絡版權的集體組織，就如美國的RIAA。當我國法制水平發展到一定高度，最終再把三振出局規則以法定模式確定下來。

2.執法層面——以行政系統保駕護航

4）保持阿曼地理描述的一致性，使其符合標準規定，在將其轉化為其他國家語言時，保證不失去其原意，從而保證在國家、區域和國際層面的統一；

行政機關作為執法機構，對法制建設有著巨大影響力。韓國發展三振法案由三級版權行政體系實施配合，法國也為法案的實施專門成立互聯網作品傳播及權利保護高級公署。中國有國家版權局統領著作權管理工作，中國版權保護中心也發揮著重要作用。而在地方版權行政管理體系中，版權局、文化局、新聞出版局三塊牌子一套班子的情況屢見不鮮。故而在地方建設有實質意義的版權局非常必要。同時，明確行政機構中接受版權人舉報、調取相關證據等程序的相應分工、注重維護違法者隱私權與聲譽權、遵循比例原則以及權衡考量案件的性質以及當事人違法的嚴重程度也是當務之急。行政機構與數字出版產業需要相互配合、加強聯系，行政機構應充分考慮數字出版企業的需求和版權保護問題，在此基礎上建立具有針對性的服務與執法機構。建議由國家版權局牽頭，聯合各相關部門和單位，以自上而下的改革模式，推進行政保障體制的創新。

3.司法層面——以輔助措施確保質量

由于網絡侵權本身的技術特點以及法官知識的局限性，在判案過程中往往會遇到一些問題。因此，加強司法的輔助措施十分必要：一方面，引入專家輔助人制度，利用專家證人的專業化認知提高司法準確性；另一方面，充分發揮仲裁制度的作用，以仲裁制度作為補充，讓行業之中具有法律知識的人參與到仲裁之中。這些輔助措施能夠彌補原本的短板，加強侵權技術認定上的準確性。中共中央的文件也表明國家將加大知識產權侵權行為懲治力度，完善知識產權審判工作機制，積極發揮知識產權法院作用，推進知識產權民事、刑事、行政案件審判“三審合一”，加強知識產權行政執法與刑事司法的銜接，加大知識產權司法保護力度。[9]

4.守法層面——以共性標準鞏固戰線

共性技術（Generic Technology）是一種能夠在一個或多個行業中得以廣泛應用的處于競爭前階段的技術，它在行業中發揮著基礎性、關鍵性的作用。我國工信部發布的《產業關鍵共性技術發展指南（2015年）》確定優先發展5大類205項產業關鍵共性技術，其中涉及多項數字出版產業的關鍵技術，如大數據、云計算、移動互聯網軟件等。三振出局規則以其獨特的高效性與有效性在知識產權的維護和數字出版產業的健康持續發展方面發揮著不可替代的作用，將三振出局規則作為數字出版產業的共性技術，使版權保護措施標準化、規范化進而形成統一的保護戰線，是提升我國數字出版產業競爭力的關鍵一步。

以約定模式解決理論問題，用行政系統緩解實踐問題，通過企業內部的相應機構體系加固數字版權保護戰線，外加共性技術措施的保障，這些措施的確立將大大促進中國數字出版業的健康發展。同時，在這些環節之中，數字出版產業積極扮演好自己的角色，維護自己的合法權益。

（作者單位：浙江工業大學健行學院 浙江工業大學法學院）

注釋：

[1]新華社.“劍網2016”專項行動查處行政案件514件[EB/OL].http://www.gd.xinhuanet.com/newscenter/2016-12/23/c_1120170819.htm(最后訪問時間：2017年7月4日)

[2]“三振出局規則”作為網絡版權的保護機制，其運行過程通常分為三步：第一步，如果網絡用戶非法分享作品，網絡服務商(Internet Service Provider，ISP) 會向該用戶發出通知，對該用戶進行警告；第二步，如果該用戶在接到通知后再次實施非法分享行為，網絡服務商會再次發出通知；第三步，如果網絡用戶在接到第二次通知后仍然不停止非法分享行為，那么網絡服務商就有可能切斷該用戶的網絡服務

[3]陳紹玲.“三振出局”版權保護機制設計研究[J].中國版權，2014（4）

[4]池騁.引入抑或摒棄：對網絡版權管理“三振出局”規則的評議與反思[J].科技與出版，2016(5):77-83

[5]韓國三振法案具體實施流程：首先，針對非法復制文件的復制者、傳送者，做出警告刪除或停止傳送非法復制的對應措施；其次，受到3次以上警告的非法復制文件的復制者、傳送者，再次傳送非法復制文件時，將被發出封停賬戶的命令；最后，對于3次以上接受刪除或停止傳送命令的公告板，當出現嚴重混亂、影響到著作權使用秩序時，將被停止公告板服務

[6]朱喆琳.論英國《數字經濟法》的“三振機制”及其啟示.[J].西北大學學報(哲學社會科學版)，2016，46(2):89-94

[7]P2P即Peer to Peer，學術界則統一稱為對等網絡（Peer-topeer networking）或對等計算（Peer-to-peer computing），其定義為：網絡的參與者共享他們所擁有的一部分硬件資源（處理能力、存儲能力、網絡連接能力、打印機等），這些共享資源通過網絡提供服務和內容，能被其它對等節點（Peer）直接訪問而無需經過中間實體。本文P2P指網絡參與者在本地存儲器上共享數字文化產品，其他網絡用戶可直接連接其計算機獲得所需的數字文化產品

[8]田擴.法國“三振出局”法案及其對我國網絡版權保護的啟示[J].出版發行研究，2012(6):5-9

例如，在教學人教版小學語文《桂林山水》一課時，由于本篇文章主要是寫景，意在讓學生了解桂林山水，加深學生對祖國山水風光的熱愛。教師可以利用多媒體教學，通過向學生展示有關桂林山水自然風光的圖片、視頻資料等，讓學生首先從視覺和聽覺上產生對課文的閱讀興趣。在這種氛圍下，教師就可以引導學生進行閱讀活動。在學生進行閱讀的時候，還可以搭配優美動聽的音樂，帶動學生的情感，促使學生全身心地投入到閱讀中，從而幫助學生更好地理解文章的中心思想。基于小學生活潑好動的年齡特點，創設良好輕松的閱讀情境，能很好地激發學生的閱讀興趣，促使學生全身心投入到閱讀的氛圍中，這對學生閱讀興趣的培養具有重要意義。

第二類以長三角地區為代表：2004年10月西氣東輸一線工程投產后，為配合“西氣東輸一線”建設，長三角地區配套建設了一批9F級大型天然氣發電項目，主要有江蘇華電戚墅堰、華電望亭、張家港華興、華能金陵，上海石洞口、上海漕涇以及浙江華電半山等電廠。

[9]新華社.中共中央國務院關于完善產權保護制度依法保護產權的意見.http://news.xinhuanet.com/2016-11/27/c_111999 9035.htm（最后訪問時間：2016年12月14日）