淺析犯罪未遂形態理論的司法實務判斷

李東曉

（133000 延邊大學 吉林 延吉）

淺析犯罪未遂形態理論的司法實務判斷

李東曉

（133000 延邊大學 吉林 延吉）

犯罪形態是刑法學理論研究的重要內容之一，也是定罪量刑的重要判斷標準。本文通過對犯罪形態相關理論的探討，進而分析犯罪形態理論在具體實務中的判斷標準。通過對于犯罪形態的具體探討，對于判定行為人的刑事責任和司法機關適用刑罰有重大意義。

犯罪形態；適用條件；判斷標準

一、案例概況

1.案例具體情況

（1）某冬天傍晚，甲某在后山放羊時見到砍柴下山的女孩乙某，便起強奸的乙某的歹念。遂把乙某拽進往樹林里開始扒乙某的衣服。乙某邊反抗邊大喊呼救，加上天氣寒冷甲某放開乙某，隨即下山。

（2）問題：分析甲某的犯罪形態？

2.案例解析

首先，對于強奸罪來說，使用暴力脅迫時是著手，而非奸淫時。甲某意圖強奸乙某，把乙某拽進樹林里時就是著手。甲某的行為屬于強奸中止還是未遂，關鍵在于外界的障礙因素是否讓甲某認為足以阻礙其完成犯罪。甲某在乙某大聲呼救反抗后放棄暴力行為，客觀上乙某的反抗行為讓甲某的抓捕風險增大，甲某出于害怕即時的現場抓捕而放棄，以罪犯理性標準來進行分析，即以一個沒有犯罪悔意的、冷靜權衡風險與機會的違法者的客觀判斷為標準，如果在那一刻也會選擇放棄，則甲某的行為即成立未遂。本文將通過對該案件中罪名犯罪形態的分析，以及對犯罪形態相關理論的概述，來探討故意犯罪未遂形態的具體實務界定標準。

二、犯罪形態的理論概述

刑法犯罪形態，是指故意犯罪在其發展過程中，由于某種原因出現致使結局所呈現的不同狀態，即犯罪預備、未遂、中止，其稱之為犯罪的未完成形態。犯罪形態只存在于故意犯罪中，過失犯罪不用討論犯罪形態。犯罪形態是犯罪的一種終局性形態，而非短暫、暫時的停頓。在同一犯罪中，只能容許出現一個犯罪形態。犯罪形態只能存在于犯罪的整個過程中，在犯罪過程以外出現的某種行為狀態，不是犯罪形態。

三、犯罪未遂形態的實務判斷

《刑法》第23條第1款規定：已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。犯罪未遂的成立要件如下：1、已經著手實行犯罪。著手，即行為人的行為對法益造成現實、緊迫、直接的危險，未遂犯是具體的危險犯。關于實行行為與預備行為的區別具有相對性，此犯罪的預備行為可能是它種犯罪的實行行為。在具備多種表現形式的犯罪實行行為中，例如搶劫罪的暴力、脅迫等強取財物的行為，行為人實行其中的任何一種方式時即可認定為著手。2、犯罪未得逞，即行為人希望放任的實害結果沒有發生。未得逞的界定標準有構成要件說、結果發生說與犯罪目的說。犯罪未得逞的表現方式與既遂相對立即可，并不關注行為人的目的動機，只要求故意的意志因素沒有最終完成。3、由于意志以外的原因，抑制行為人意志，即讓行為人主觀上認為其犯罪意志已不可能實現而被動放棄犯罪的行為。在分析行為人的犯罪形態成立中止還是未遂時，根據周光權教授的觀點，先對行為人的主觀意志進行判斷，如果行為人放棄犯罪行為的原因不符合限定主觀說中對自己行為的否定評價意識，不具有自動性時，若符合弗蘭克公式中的欲達目的而不能時，成立犯罪未遂。例如本案中以甲某在行為當時的認識為準，只要其認為乙某的激烈反抗和天氣因素對自己的犯罪行為產生了巨大阻礙，自身的抓捕風險明顯增大而不可能既遂時，就成立未遂形態。

《刑法》第24條規定，對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。未遂犯的處罰標準學界有客觀與主觀兩種學說。客觀的未遂論主張謙抑主義，以犯罪構成法定要件來進行判斷，只要對犯罪構成要件產生現實危險即成立未遂狀態。在其之下的實質客觀說中又將法益產生的具體危險分為以下幾種學說：一是綜合的危險說，以二元論的視角進行論證，處罰結果以行為和作為的危險系數為根據；二是行為危險說，其將行為的危險屬性作為法益遭受侵害的衡量標準。三是結果危險說，以行為的危險狀態為界定標準，符合結果無價值論的學說立場，在實務界占據主流地位。主觀的未遂論主要關注的是行為犯罪意志，主觀主義的處罰標準在司法實務中往往導致對未遂犯比照既遂犯給予同等處罰，不符合罪刑一致的原則，逐漸被學術界摒棄。

犯罪形態作為犯罪的一種終局性形態，對于準確確定犯罪的具體停止形態具有重大作用，是定罪量刑的重要衡量標準。在司法實踐中，狀態各異的犯罪停止形態和其他各類偶然因素的介入增大了案件定性的難度。通過對犯罪未遂形態理論基本內涵、適用條件等方面的探討，從而為我國司法實踐提供一定的借鑒參考。

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[2]張明楷.刑法學（第四版）[M].北京：法律出版社，2011.

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李東曉（1993～），性別：女，民族：漢，籍貫：遼寧省朝陽市，學歷：研究生在讀，單位：延邊大學，研究方向：法律碩士（法學）。