淺論民事訴訟和解制度

方立岐

（100088 北京市青葵律師事務所 北京）

淺論民事訴訟和解制度

方立岐

（100088 北京市青葵律師事務所 北京）

提到訴訟和解，可能大家并不感到陌生，由于案件的瑣碎以及每年數量的逐步增高，它已經占據了我國每年案件種數的半壁江山乃至更多，如果只依靠訴訟判決來解決民事糾紛，那么這不僅會使司法機關難以應付，還會使其辦案效率大大降低，而訴訟和解在其中就扮演了尤為重要的角色。所以訴訟和解已成為了民事訴訟中一項不可或缺的制度。它在各國民事訴訟中都得到了民眾與司法機關的普遍認可和尊重，并在實踐中得到了廣泛的應用。

民事；訴訟；和解

一、各國關于訴訟和解性質的學說

在國外，廣義上的訴訟和解既包括在訴訟程序中進行的和解，也包括訴訟提起前進行的“起訴前的和解”。一般認為，訴訟和解是雙方當事人間達成的合意。在外國傳統的民事訴訟中，受司法消極主義理論影響，法官對當事人達成訴訟上的和解一般持比較消極的態度，主要是為當事人提供一種對話、協商的渠道，而不是主動地向當事人提議和解或者積極地促成當事人間的和解。[1]第二次世界大戰以后，各國的訴訟數量不斷增加，新的訴訟類型不斷涌現。各國在本國的民事訴訟程序改革中，開始注重訴訟和解。 對于訴訟和解的性質，學界存有許多爭議。主要有以下幾種觀點：

（1）私法行為說。這種學說認為訴訟和解是純粹私法上的法律行為，在本質上與訴訟外和解相同，經由訴訟和解達成的和解協議屬于私法上的和解契約，肯定了訴訟和解與私法上和解契約的連續性。各國法律規定應將和解協議記載于筆錄之中，就是為了對和解協議加以明證。[2]美國民事訴訟法學界亦多此說，但與德日學者不同，他們不認為和解協議可以直接終結訴訟。

（2）訴訟行為說。這種學說是通過一個簡單的邏輯推理所得出的，即按照產生何種法律上的效果，行為即需要具備何種法律規定的要件的理論，得出了既然和解產生訴訟法上的法律效果，則表明和解具備訴訟上的要件，無疑就是訴訟行為的結論。

（3）兩行為并存說。這種學說認為訴訟和解一方面產生實體法上的效果，另一方面也產生訴訟法上的效果。那么，根據產生何種法律上的效果，就必須是何種法律性質的行為的邏輯反推，產生兩種并存的法律效果的法律行為也一定是兩種相應的法律行為的并存。訴訟和解從表面上看來盡管只存在一個行為，但是在法律上，卻存在著作為私法行為的和解與作為訴訟行為的終結訴訟的合意兩個行為，并且，這兩個行為是并存的。德國的赫爾維希和日本的山田博士即持此說，主張訴訟和解是私法上的和解契約與終結訴訟合意的訴訟行為兩者的并存。

（4）兩行為競合說。這種學說認為訴訟和解無論從現象或是法律上看，均只是一個行為，但這一個行為卻是一個具有雙重屬性的特殊行為，既具有在當事人之間存在的私法上的和解契約的性質，又具備在當事人之間以及當事人和法院之間存在的訴訟合意的性質。而且，這一學說完全肯定了在訴訟和解的私法性質與訴訟性質之間存在交流與溝通。德國的施勒克和日本的加藤正治等支持此說，把訴訟和解看成是同一行為中含兩種行為的屬性。目前，這一學說是訴訟法學界的主流觀點。[3]

二、我國對訴訟和解性質的選擇

私法行為說強調訴訟和解乃是一種私法上的和解，訴訟和解達成的和解協議是私法契約。這一觀點是建立在契約法的高度發達的基礎上的，這也是私法行為說為英美法系國家廣泛采用而被大陸法系國家棄如敝履的重要原因。我國的法律制度，清末師德、民國師日，新中國前期取法蘇聯，改革后又以德、日及我國臺灣地區法律為重點研究學習對象，而合同法在我國的發展亦不過是十數年。顯然，私法行為說并不適合我國國情。

在一個法律事實中存在兩個交錯不可分的法律行為，始終令人費解。兩行為競合說與并存說的不同之處就在于，在訴訟和解私法方面和訴訟法方面的互通和交流這一點上，競合說內部不存在有分歧，也就是說，競合說堅持認為，如果訴訟和解存在私法上無效的原因，那么，在訴訟法上也必然導致該行為無效。而且，競合說所提出的一個行為兩種性質的說法，令人更易于接受。

事實上，無論何種學說，均不能很好地解釋在各國的司法實踐中出現的關于訴訟和解效力的爭議，而且，即使是在各個學說的內部也都存在著分歧。更值得注意的是，無論從何種學說出發，經過適當的修正，都可以導出相同的結論。這樣一來，關于訴訟和解性質的爭論可以說僅僅是一種試圖將其在理論上進行說明的技巧性的論爭。因此，在構建我國的訴訟和解制度時，不應太過拘泥于現有的關于訴訟和解性質的理論，更應該考慮的是目前我國司法實踐對于這種制度的需要，即現實為什么需要這一制度，現實需要這一制度為何。畢竟，法律之所以被制定，就是為了滿足人類的需要。而且，在法律發展史上，各種成文的法律概念都是在對現實存在的法律制度進行提煉的基礎上產生的；而世界又是不斷發展的，現在我們所提及的法律術語的含義與其誕生之初相比，雖然已經被大大豐富了，但是，面對豐富的法律實踐，法學理論仍然常常心有余而力不足。當然，就純粹的理論探討而言，本人更傾向于兩種性質競合說。

本人之所以傾向于此學說，是因為民事訴訟法規定了當事人可以在民事訴訟中進行和解，和解是當事人的訴訟權利之一；同時，民事訴訟法還以處分原則為基本原則之一，賦予當事人處分自己實體權利和訴訟權利的權利，和解才得以在訴訟中進行。因此，當訴訟和解實際完成之時，便自然地具備了訴訟行為的性質。而民事訴訟中的處分原則又是民事實體法領域內私法自治精神在訴訟領域的體現，且當事人在訴訟和解中彼此讓步所處分的乃是自己的民事利益，和解協議內容的合法與否應當以實體法為審查依據，這又使訴訟和解具備了一種實體行為的性質。在某種意義上，訴訟和解相當于一個民事契約，當事人之間的和解協議實質上就是確定一個契約來解決當事人之間的爭議；與一般民事契約不同的是，和解契約是在訴訟中達成的，并由法院見證，是訴訟契約中的一種。[4]

[1]宋冰.《美國與德國的私法制度及司法程序[M]》.中國政法大學出版社,1999年出版.

[2]常怡.《比較民事訴訟法》.中國政法大學出版社,2002年出版.

[3]譚兵.《外國民事訴訟制度研究》.法律出版社,2003年出版.

[4]熊躍敏.《訴訟上和解的比較研究》.載比較法研究,2003年出版.