對國有資產買賣評估程序立法現狀思考
——以“違反行政法規的合同依然有效”的現實判例出發

王 津

（710119 陜西師范大學 陜西 西安）

對國有資產買賣評估程序立法現狀思考
——以“違反行政法規的合同依然有效”的現實判例出發

王 津

（710119 陜西師范大學 陜西 西安）

國有資產是我國公有制為主體的社會主義基本經濟制度賴以存在和發展的物質基礎，國務院制定了《國有資產評估管理辦法》、《國有資產評估管理辦法施行細則》等相關的行政法規以防止國有資產流失，以強制性規范的形式規定國有資產買賣需經過評估，并明確規定未經評估的國有資產買賣行為無效。而司法實踐中卻出現了“違反行政法規的合同依然有效”的判例。我國關于國有資產買賣評估的相關立法存在缺陷，不能合理規定未經評估的后果，導致其現實適用效果不佳。

國有資產流失；國有資產買賣；合同效力

國有資產是法律上確定為國家所有并能為國家提供經濟和社會效益的各種經濟資源的總和，是指屬于國家的一切財產和財產權利的總稱。本文所要討論的企業國有資產，是屬于國有資產當中的經營性國有資產，即是指國家作為出資者在企業中依法擁有的資本及其權益。

我國作為實行公有制為主體的社會主義基本經濟制度的國家，國有資產是國民經濟賴以存在和發展的物質基礎，其意義與地位尤甚。為完善國有資產管理、防止國有資產流失，國務院制定了《國有資產評估管理辦法》，從國有資產買賣的程序開始就對其做出了與一般的民事主體資產買賣相比更嚴格的限定與要求。

根據國務院《國有資產評估管理辦法》第三條第一款之規定：“國有資產占有單位（以下簡稱占有單位）進行資產拍賣、轉讓的，應當進行資產評估?！?/p>

法律規范依據權利、義務的剛性程度，可分為強制性規范和任意性規范。所謂強制性規范是指必須依照法律適用、不能以個人意志予以變更和排除適用的規范。所謂任意性規定，就是當事人可以選擇的法律條文，法律允許當事人做另外的規定或者約定，只有在當事人沒有另外規定和約定的情況下才適用的法律規定?！秶匈Y產評估管理辦法》第三條第一款在其表述上使用了“應當”一詞，說明其屬于強制性規范，具有強制適用性，不允許以任何方式加以變更或違反。因此，我們可以推知在國有資產買賣中違反該條行政法規強制性規范的后果——合同無效，依據是《合同法》第52條。

從表面上看，似乎已可以從法律法規中明確推知國有資產未經評估進行買賣的法律后果。同時，根據《辦法》第三十八條之規定，國務院國有資產管理行政主管部門既國家國有資產管理局制定了相應的施行細則，既《國有資產評估管理辦法施行細則》。該《施行細則》性質為部門規章，其中第五條規定：“《辦法》第三條規定的應當進行資產評估，是指發生該條款所說的經濟情形時，除經國有資產管理行政主管部門批準可以不予評估外，都必須進行資產評估?！钡谑畻l明確規定：“對于應當進行資產評估的情形沒有進行評估，或者沒有按照《辦法》及本細則的規定立項、確認，該經濟行為無效?！?/p>

然而現實情形是否果真如此？在“大連華信信托股份有限公司訴中國華糧物流集團北良有限公司案①”中法律適用的結果卻是否定的。

就該案中的國有資產轉讓行為是否有效這一問題的判決而言，大連市中級人民法院認定為無效。大連市中院嚴格按照“未經資產評估的經濟行為無效”判決，同時根據我國《合同法》第五十二條第五款，違法法律法規強制性規定的合同無效。

而在上訴至遼寧省高級人民法院后，省高院做出了與一審完全相反的判決。遼寧省高院的二審判決認為：“《國有資產評估管理辦法》雖然為行政法規，但該規定的目的是防止國有資產流失。根據本案查明的事實，大連北良企業有限公司進行股份轉讓到其提起訴訟已過五年，其在五年內均未對該股份轉讓提出異議；即使轉讓案涉股權需經過評估程序，該評估亦應由大連北良企業有限公司作出和完成，大連北良企業有限公司當初轉讓時沒有評估涉案股權價值，現又以轉讓股權未經評估程序而主張無效，有違誠實信用原則。且案涉股權的轉讓是以1∶1的比例轉讓，大連北良企業有限公司未能提供股權實際價值高于股權轉讓價格、從而導致國有資產流失的相關證據?！币蚨卸p方的國有資產轉讓合同有效，大連北良企業有限公司敗訴。

分析二審法官判決，可以看出其做認為合同有效的理由如下：若嚴格按照違反《辦法》中的強制性使得合同無效，那么大量的同類型的案件都要如此進行判決，對于這類涉案標的額巨大、合同成立時間已久的案件而來，不見得就是真正合理的判決，因許多新的經濟關系在其基礎上已經形成，一味判令無效，法律上看雖然簡便正確，但不具有實際操作性，也不能真正起到保護國有資產、防止國有資產流失的效果。

因此，二審判決中法官只得撇開《辦法》，對國有資產流失的判定標準采取實質性的判定標準，既：在實質上未造成國有資產流失之事實，即使先前的國有資產轉讓程序上有瑕疵，也不會導致合同的無效。

對國有資產未經評估而導致的后果的分歧在這個二審被徹底翻案的案件中體現得十分明顯，筆者認為，這一司法實踐現狀的產生與《辦法》、《實行細則》的不合理性有直接關系。

如前所說，《辦法》規定了國有資產買賣應當經評估，這則行政法規強制性規范被違反的后果是“一刀切”式的——會導致合同無效，根據我國《合同法》第五十六條之規定：“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。”第五十八條之規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”②考量現實，很多類似的案件往往是在合同簽訂數年后提起訴訟，基于合同而生的各種新的經濟關系早已形成，在牽一發而動全身的經濟關系中，突然從源頭上判定合同無效，要求一方返還財產，實際上已不可能。若按照法律條文所說：“不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償”，那么這種“折價補償”的標準又在哪里？是否具有可操作性？相關的法律法規對此沒有規定。也無怪乎法官會從實際判定國有資產是否流失、維護經濟秩序、遵守誠實信用原則的角度去判案了。

另一方面，考察《國有資產評估管理辦法施行細則》（既《施行細則》），同樣也有其極不合理之處。國家國有資產管理局制定的《施行細則》，從目的和內容上看，都對國有資產的相關問題作出更加細致的規定，就本文討論的未經評估的后果而言，該《施行細則》第十條明確規定：“對于應當進行資產評估的情形沒有進行評估，或者沒有按照《辦法》及本細則的規定立項、確認，該經濟行為無效?！比欢妒┬屑殑t》的效力為部門規章，在效力位階上不能被引作《合同法》第五十二條規定的導致合同無效的理由，作為行政法規的《辦法》尚且不能被引用來判定合同無效，作為部門規章的《施行細則》第十條無論是從效力位階上講，還是從實際使用上講，就更沒有發揮相應效果的余地。法律法規的內容不合理、可操作性差，致使法官在判案過程不能根據法律來合理有效地解決問題，而只能以一定的自由裁量來判決案件。在這樣的情況下，法官的判案思路大致能理解如下：從立法目的上看，《辦法》是為了防止國有資產流失，在適用《辦法》不能從現實上做出有效判決的時候，只能從立法目的出發，從事實上來考量是否造成了國有資產的流失，若被認定為“確實造成國有資產流失”，那么之前的合同締約行為就可能被依照《辦法》、《合同法》第五十二條直接判定為無效，而如果未被認定為“造成國有資產流失”，則本著維護現有交易秩序的原則，合同就得以繼續維持。此時，交易雙方在交易前未對資產進行評估的締約過錯則在所不論。

要想維護行政法規的立法嚴肅性，切實達到彰顯其立法目的的要求，首先法規的設置就需要更加合理和更具有可操作性，才能與其他相關的基礎法律形成合理的對接。對關于國有資產評估問題相關立法進行反思可以看到，“一刀切”的法律條文在現實運行過程中是沒有說服力和缺乏可操作性的，尤其是在大量的合同關系存續已久、新的交易關系也都早已形成的現實情形下，如此直接的判定“經濟行為無效”不合情理，在現實中也不可能做到讓已經形成的相互牽扯的交易關系完全消失、恢復至從來不曾存在的狀態。因此，“首先認定是否有造成國有資產流失之事實進而判定合同之效力”的思路是合理的，不妨以這個思路來對具體的法律條文做出細化。當國有資產買賣存在未經評估的程序瑕疵時，可以給那些未經評估的合同一個有效的機會。

再者，訴訟時效也是該類案件中一個無法避開的難題，正如上文所列舉的案例，該案從股份轉讓行為作出到進行訴訟已逾時五年，我國法律關于訴訟時效的規定中，其起算方式是“自知道或應當知道權利被侵害時起算”。在國有資產買賣的案件中，很難說當事人直到提起訴訟的時候才“知道權利被侵害”，因為雙方都是具有經濟交易經驗的經濟主體，在合同締結數年之后，以這樣的理由來提起訴訟，實在難以服眾，并不能排除是因為隨著時間推移涉案標的漲價之后，賣方因后悔之前的交易行為而找到的托詞。

考察我國現在的社會現實，關于國有資產買賣未經評估的現象絕非少數，而這種現象的發生，一方面是買賣雙方缺乏相應的意識，另一方面，也不排除買賣雙方怠于盡到相應義務，尤其是不能排除賣方在締約時不進行資產評估，在合同締結后多年、涉案資產升值后又以當初的國有資產買賣未經評估為由來試圖請求合同無效，以拿回涉案資產。以上種種行為都對我國的社會經濟秩序產生了不良影響，而立法存在的不合理之處又使得這個問題的判決理由模糊而不盡人意，筆者期望通過對國有資產買賣中的評估程序的相關問題的一些思考和梳理，提出一些自己不成熟的建議，以促進我國相關立法的完善。

[1]遼寧省高級人民法院民事判決書,（2010）遼民二終字第148號.

[2]《合同法》（1999年10月1日起施行）第五十六條、第五十八條.

王津（1993.2～），女，甘肅張掖人，陜西師范大學民商法學碩士研究生。