論農村土地屬于集體所有的憲法解釋*

李海平

(吉林大學法學院，吉林長春130012)

論農村土地屬于集體所有的憲法解釋*

李海平

(吉林大學法學院，吉林長春130012)

法學界對我國憲法上農村土地屬于集體所有條款的規范屬性、規范內涵等問題的理解存在諸多認識誤區，亟待加以澄清和辯明。我國憲法上關于農村土地集體所有的條文是強制性規范而非任意性規范，省略的規范語詞是“應當”而非“可以”。土地集體所有和國家所有系平等的法律關系，解釋為整體和部分的政治關系因違背憲法解釋的邏輯而不能成立。集體土地所有權符合基本權利的構成要件，具有時代性和強制性特征，屬于政策性基本權利。集體土地所有權的主體具有雙重性，農民通過成員權實現作為土地所有者權益。農村土地集體所有的解釋結論的巨大差異反映了對轉型憲法解釋在方法論方面的大異其趣，中庸主義憲法解釋方法論是解釋轉型憲法應遵循的基本準則。

農村土地;集體土地所有權;憲法解釋

土地問題是我國農村改革和發展的關鍵。在全面深化改革的時代背景下，農村土地制度的改革也在以前所未有的力度和速度扎實推進，農地三權分置、經營權流轉、宅基地自愿退出或者轉讓等政策紛紛出臺。在這場改革中，農村“土地公有”被確立為必須堅持的“三條底線”之一，落實農村土地“集體所有”也被確立為改革的基本方向。這看上去和我國《憲法》第10條第2款規定的“農村和城市郊區的土地屬于集體所有”保持了高度一致，①為了表述便利，筆者于本文中將農村和城市郊區土地屬于集體所有均表述為“農村土地集體所有”。很大程度體現了重大改革于法有據的政策精神。然而，我國《憲法》第10條第2款規定的農村土地屬于集體所有究竟所指的是什么，這一條款的規范屬性如何，土地集體所有和國家所有是什么關系，集體土地所有權的主體和性質又該如何理解，這些看似簡單的問題的答案并非一目了然，仍然需要做出深入探究。

或許是源于農村土地改革的鮮活實踐的刺激，我國法學界近年來就農村土地屬于集體所有這一我國憲法條款的研究也異常活躍，提出了多種解釋方案。在規范屬性上，有學者提出農村土地集體所有條款是任意性規范而非強制性規范。②程雪陽:《論“城市的土地屬于國家所有”的憲法解釋》，《法制與社會發展》2014年第1期。在規范內涵上，有學者主張土地集體所有和國家所有是整體與部分的政治關系而非平等的法律關系。③桂華、賀雪峰:《宅基地管理與物權法的適用限度》，《法學研究》2014年第4期。在集體土地所有權的性質問題上，學者們提出了福利權利說、制度性保障說和基本權利說等不同觀點。④參見上注，桂華、賀雪峰文;王鍇:《論財產權的憲法保障模式》，《公法評論》第三卷，北京大學出版社2005年版，第114頁;劉連泰、劉玉姿:《作為基本權利的集體土地所有權》，《江蘇行政學院學報》2015年第1期。這些研究不乏真知灼見，但也存在一些認識上的誤區，存在加以完善的空間。

一、農村土地屬于集體所有:“應當”還是“可以”

一般而言，法律文本中的語句為規范語句，不同于主張或確定事實的陳述語句。⑤參見［德］拉倫茨:《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第132頁。規范語句常常通過“應當”、“可以”、“必須”、“禁止”等語詞達到規范表述的目的。我國《憲法》第10條第2款的規定，從漢語表達習慣看并不是一個規范語句，而是一個事實陳述。該條款顯然是省略了規范的語詞。作為對該條款的法律解釋，就必須要闡明這里的規范語詞是什么，是“可以”還是“應當”，是“禁止”還是“必須”?不同的解釋會影響到該條款是強制性規范還是任意性規范、是授權性規范還是義務性規范的認定，進而影響到相關主體的權利義務狀態。

省略“禁止”語詞的解釋，是首先可以排除的，這明顯違背漢語的基本表達規范。解釋為“必須”和“應當”雖有差異，但總體上都表達了強制性內涵，只不過強制的程度不同而已，因而這種區分沒有實質意義。⑥有學者主張，應“取消法律文本中‘必須’一詞的運用，而全部改成‘應當’”。參見周赟:《“應當”一詞的法哲學研究》，山東人民出版社2008年版，第235頁。全國人大常委會法制委員會制定的《立法技術規范(試行)》(法工委發【2009】62號)明確規定:“應當與必須的含義沒有實質區別。法律在表述義務性規范時，一般用‘應當’，不用‘必須’。”因此，具有意義的區分是“可以”和“應當”。如果解釋為“可以”，表明該規范是一個任意性規范;如果解釋為“應當”，則為一個強制性規范。程雪陽教授從保障人權的前提出發，認為如果解釋為“應當”，與此規范結構相類似的“城市土地屬于國家所有”條款就會帶來城市土地的“無償國有化”問題，并會造成社會穩定、農民貧困等不良后果。于是，程雪陽教授主張農村和城市郊區土地“屬于集體所有”，應當解釋為“可以屬于集體所有”，即“農村和城市郊區的土地可以屬于集體所有，也可以不屬于集體所有(比如屬于國家所有或者其他主體所有)”。⑦同前注②，程雪陽文。筆者稱這一解釋方案為“可以論”方案。

毫無疑問，按照“可以論”方案，“除由法律規定屬于國家所有的以外”，農村土地屬于國家所有或者個人所有都符合該條款的規范內涵。“如此一來，憲法就為國家征收農村集體土地提供了更為堅實的基礎。”⑧同前注②，程雪陽文。實際上，按照“可以論”的解釋結論，集體作為城市土地的所有權主體、國家除法律規定外作為農村土地的所有權主體，不僅法律上不存在障礙，而且在中國農村推行土地私有制也獲得了憲法上的依據。然而，這一解釋方案既不符合制憲者的意志，也遠遠超出土地集體所有的文義范圍。

法律解釋的最終目標是“探求法律在今日法秩序的標準意義，而只有同時考慮歷史上的立法者的規定意向及其具體規范想法，而不是忽視它，如此才能確定法律在法秩序上的標準意義”。⑨同前注⑤，拉倫茨書，第199頁。根據1982年憲法修改委員會關于農村土地所有制問題在起草過程中的討論情況，盡管農村土地屬于國有還是集體所有的爭論較大，但主導性意見是確立農村和城市郊區土地的集體所有原則，排除法律規定以外的農村土地歸國家所有，從中更看不出承認農村土地私有制的絲毫痕跡。⑩“可以論”方案同時為

⑩參見許崇德:《中華人民共和國憲法史》，福建人民出版社2005年版，第417－426頁。農村土地的國有化和私有化改革提供了憲法空間，但卻十分明顯地背離了修憲者原意。當然，“可以論”主張者對此辯護稱，“憲法的原意究竟為何物是不清楚的”，甚至“根本就不存在‘真實的憲法原意’”。①同前注②，程雪陽文。這一能動主義的憲法解釋理論對原旨主義解釋的批判在類似美國那樣的西方國家尚且具有一定道理，但在中國，執政黨作為制憲權代表常在，人大的意義也是一個憲法性事實，②強世功:《中國憲法中的不成文憲法——理解中國憲法的新視角》，《開放時代》2009年第12期。制憲者或者修憲者的意志基本上能夠清晰呈現。當時的修憲委員會根據執政黨提名而成立，代表著制憲權常在代表的意志，其意見完全可以作為修憲意志看待。解釋為“可以屬于集體所有”和修憲委員會的意見總體上是背離的。如果說1982年憲法修憲委員會的意見尚存模糊不清的話，那么十八屆三中全會決定的意見則以書面文件形式面世，從中完全可以清晰辨認出制憲權主體常在代表的意志。該決定明確提出的農村土地“堅持集體所有權”，等于已經明確宣告了未來土地改革的方向，沒有為農村土地的私有化和法律規定以外的國有化改革留出任何余地。

當然，“可以論”方案試圖突出人權保障作為憲法解釋前提的重要意義，并為實現“人的城鎮化”提供憲法支持，筆者對此深表贊同。原旨主義解釋的有效性必須接受人權價值前提的檢驗。嚴重背離人權價值的原旨解釋不應成為憲法解釋的最終結論。然而，憲法解釋對修憲者意志在所不問尚且可以成立，但憲法文本的文義范圍卻無論如何都不能超越。人權價值可以優先于原旨解釋，但符合人權價值的解釋卻不能超出文義的界限。掙脫了文義“鐐銬”的解釋，或許看去上美不勝收，但終究不是憲法解釋了。

文義解釋包括雙重含義:一是符合文字的表面含義;二是遵守語言表達規則。有時，文字的字面含義常常又和語言表達規則密不可分。土地集體所有規范就是一個典型的例子。我國《憲法》第10條第2款的“農村和城市郊區的土地屬于集體所有”的含義，需要根據關于語詞的語言表達規則來確定。在漢語習慣中，省略語詞的句子一般被理解為帶有命令或者要求的祈使句。這是漢語表達的一個基本規則。“可以論”解釋方案已經違反了漢語語言的使用規則，超出文義的射程范圍。

在我國《憲法》文本中，類似第10條沒有規范語詞的條款比比皆是，例如，其第2條規定:“中華人民共和國的一切權力屬于人民。”第3條規定:“中華人民共和國的國家機構實行民主集中制的原則。”第4條規定:“中華人民共和國剛各民族一律平等。”如果按照“可以論”的解釋邏輯，這些條文依次可解釋為中華人民共和國的一切權力可以屬于人民、中華人民共和國各民族可以一律平等，等等。這顯然是不妥的。“可以論”者似乎意識到解釋結論的不妥，于是提出“每一個憲法條文的性質和含義都是具有特殊性的，究竟應當如何解釋，需要具體問題具體分析，不能一概而論”。比如，《憲法》第10條第2款能夠適用“可以論”加以解釋，“而憲法第2條第1款關于‘中華人民共和國一切權力屬于人民’的規定，就不能被解釋為‘中華人民共和國的一切權力可以屬于人民，也可以不屬于人民’”。③同前注②，程雪陽文。法治是追求確定性的事業，同一部法律中的同一規范語詞一般應當作出同樣解釋，同樣屬于省略規范語詞的規范語句有的解釋為省略了“可以”，有的解釋為省略了“應當”，明顯是對法治原則的違背。所以，我國《憲法》中包括農村土地屬于集體所有在內的所有事實性陳述，都應當解釋為省略了“應當”或者“必須”的語詞，這些規范本身也應當被認定為強制性規范而非任意性規范。

對于將我國《憲法》第10條第1款“城市的土地屬于國家所有”解釋為“城市的土地可以屬于國家所有”，以及將該條第2款農村土地屬于集體所有解釋為“可以屬于集體所有”所可能導致的荒謬，“可以論”主張者有著清醒的認識。然而，“可以論”主張者是擔心“應當論”的解釋會使我國《憲法》第10條“籠罩上‘文革遺產憲法化’的陰影，使現行憲法的正當性遭到質疑”。④同前注②，程雪陽文。在憲法解釋的價值關懷和文義邏輯的沖突中，“可以論”主張者最終舍棄了語言表達的邏輯而選擇了具有終極關懷的考量。筆者的觀點是，法治的事業或者說法律解釋和適用的事業，注定是邏輯優先的，法律的理想必須符合法律的邏輯才能獲得正當化。如果為了法律理想而舍棄法律的解釋邏輯，其最終結果恐怕是對理想的背離。

由此可見，從憲法解釋學的邏輯出發，我國《憲法》第10條第2款規定的農村的土地屬于集體所有，只能解釋為“應當屬于集體所有”。解釋為“可以屬于集體所有”完全不能成立。除非修改我國《憲法》，否則，從我國《憲法》第10條第2款中解釋出“農村土地可以屬于集體所有”的規范內涵是行不通的。

二、土地的集體所有和國家所有:平等的法律關系，還是整體與部分的政治關系

我國《憲法》第6條第1款從宏觀層面明確生產資料公有制的原則和兩種形式即全民所有制和勞動群眾集體所有制。該法第10條則具體規定了土地公有制的兩種形式即國家所有和集體所有，即城市的土地屬于國家所有，農村的土地屬于集體所有。那么，土地的國家所有和集體所有，是何種關系?是平行關系，還是包含關系?土地的集體所有是國家所有前提下的集體所有，還是與國家所有并列的集體所有?兩種土地公有制形式是平行并列的公有形式，還是包含關系下的公有形式?對這些問題的不同回答，直接決定集體土地所有的權利配置和利益分配。有學者提出我國《憲法》“第6條和第10條分別構成我國土地管理的大前提和小前提”，“第10條規定土地所有屬于國家所有或集體所有，與民法意義上的所有權不同，前者包含了生產資料所有制的內涵”;“在所有制層面上，國家所有與集體所有不是平等的法律關系，而是整體與部分的政治關系”。⑤同前注③，桂華、賀雪峰文。國家所有和集體所有不是平等法律關系而是整體和部分的政治關系的解釋背后，反映了一種受前蘇聯影響而形成的等級所有制理論，即“國家所有制即全民所有制，是社會主義的高級所有制，集體所有制是社會主義的低級所有制形式”。⑥韓松:《論物權平等保護原則與所有權類型化之關系》，《法商研究》2006年第6期。為稱謂上的便利，筆者將這一理論稱之為土地集體所有和國家所有的“等級關系論”。

應當說，“等級關系論”將我國《憲法》第6條和第10條理解為我國土地制度的大前提和小前提或者說是抽象和具體的關系基本上能夠成立。因為，我國《憲法》第6條是關于生產資料公有制的宏觀概括規定，確立了生產資料公有制的基本原則，同時也明確了生產資料公有制的兩種形式即全民所有制和集體所有制。我國《憲法》第10條則是第6條規定的具體化和進一步展開，確立土地生產資料國家所有和集體所有的兩種公有制模式。但是，我國《憲法》第6條和第10條是大前提和小前提的關系，并不能當然推出土地的國家所有和集體所有是大前提和小前提的關系，更推導不出二者是整體和部分的關系。如果將國家所有和集體所有理解為整體和部分的關系，那就意味著所有的土地包括被確認為集體所有的土地首先屬于國家所有，集體所有的土地中仍然具有國有的份額，是國有的一部分，土地集體所有是在已經屬于國有的前提下的集體所有。按照這一邏輯推演，由于集體土地本身也屬于國家所有，是整體上國家所有的一個組成部分，國家壟斷建設用地的一級供給以及集體土地征收為國有后的增值部分完全歸屬公共財政就是合憲并正當的。然而，這一解釋在邏輯上完全不能成立。恰恰相反，從憲法解釋學的立場出發，土地集體所有和國家所有只能被理解為平等的法律關系，而非整體和部分的政治關系。

首先，“等級關系論”在我國憲法文本中沒有任何依據。我國《憲法》第6條和第10條對土地或者其他生產資料的國家所有和集體所有，均是徑直并列列舉，并沒有直接或者間接指出二者屬于整體部分的關系。盡管我國《憲法》第6條和第10條是具有高度政治性的條款，但其畢竟被規定于憲法之中，作為一個憲法規范而存在，對其作出的解釋就應當遵循憲法解釋的邏輯。法學的智慧就在于將高度政治化的問題納入法治的軌道，通過法律途徑解決。對憲法文本的任何解釋，包括對具有高度政治色彩條款和術語的憲法解釋，也需要按照法律解釋的邏輯進行。對于公民而言，法無禁止即自由;對于國家而言，法無授權即禁止。在憲法解釋學上，由于基本權利是關乎人的尊嚴的根本性問題，因而可以將憲法文本中沒有規定但又與人的尊嚴密切相關的權利納入憲法未列舉權利的體系;而對于國家而言，任何權利或者權力的獲得，都必須獲得法律文本的支持，否則，這種解釋就將背離憲法保障人權、控制國家權力的基本原則，不具有憲法解釋學上的正當性。

土地集體所有和國家所有的“等級關系論”不僅不能在憲法文本中獲得任何依據，相反是對憲法平等原則的違反。平等是社會主義的核心價值，也是我國憲法所確立的基本原則，其價值理念滲透于我國憲法文本的字里行間。據此，憲法中規定的各類主體，除非憲法有特殊規定，他們之間的關系都應當推定為平等。我國《憲法》除了對第6條和第10條將國家所有和集體所有并列規定以外，關于國有所有和集體所有的整體和部分的關系，或者高級和低級的區分，并沒有任何直接或者間接的規定或體現。因此，只能推定國家所有和集體所有系平等關系。

其次，“等級關系論”背離制憲者常在代表的意志。如前所述，中國共產黨是我國制憲者的常在代表，經常性以代表人民的身份表達人民的意志，憲法的解釋就不能不通過探求黨的意志求得對憲法文本的正確理解。黨的意志一般都以黨的決議、決定等形式明確表示出來。同時，黨的意志也在與時俱進，不斷發展變遷。因此，制憲常在代表的關于集體所有的意志需要從黨的政策文件的歷史變遷中加以闡明。在中共執政初期，的確出現過把集體所有制看做公有制的低級形式并實施強制改造為國家所有的情形。在1982年對憲法進行了全面修改時，雖然國家所有和集體所有并列規定，但在修憲者的主觀認識上仍然有重國有、輕集體所有的思想痕跡。修憲代表基本上都堅持土地的集體所有最終將走向國家所有的傳統認識。1982年憲法修改委員會代表的討論發言意見已經充分說明這一點。⑦同前注⑩，許崇德書，第417－426頁。不僅如此，此后的一系列黨的政策也延續了這一判斷。例如，1982年的中共十二大提出:“鞏固和發展國營經濟，是保障勞動群眾集體所有制經濟沿著社會主義方向前進，并且保障個體經濟為社會主義服務的決定性條件。”其中，國家所有和集體所有的等級觀念仍然清晰可見。隨著改革開放的逐步深入推進，對集體所有制的偏見逐漸被打破，集體所有和國家所有平等的觀念逐漸得到確立。1984年的中共十二屆三中全會提出:“全民所有制經濟是我國社會主義經濟的主導力量，對于保證社會主義方向和整個經濟的穩定發展起著決定性的作用，但是全民所有制經濟的鞏固和發展決不應以限制和排斥其他經濟形式和經營方式的發展為條件。集體經濟是社會主義經濟的重要組成部分，許多領域的生產建設事業都可以放手依靠集體來興辦。”不難看出，中共十二屆三中全會關于集體所有制地位的定位較以往已經上升。1987年的中共十三大則進一步提出:“社會主義初級階段的所有制結構應以公有制為主體。除了全民所有制、集體所有制以外，還應發展全民所有制和集體所有制聯合建立的公有制企業，以及各地區、部門、企業互相參股等形式的公有制企業。”此時，執政黨的文件正式將全民所有制和集體所有制并列為兩種公有制形式。2003年的中共十六屆三中全會強調:“建立歸屬清晰、權責明確、保護嚴格、流轉順暢的現代產權制度，有利于維護公有財產權，鞏固公有制經濟的主體地位”，“要依法保護各類產權，健全產權交易規則和監管制度，推動產權有序流轉”。2004年，全國人大根據中共中央的建議，在我國憲法中同時增加了對集體產權、私人產權保護的規定，即“國家為了公共利益的需要，可以依照法律對土地實行征收或者征用并給予補償”，“公民的合法私有財產不受侵犯”，“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償”。顯然，執政黨的文件和我國憲法修正案已經承認了集體所有權的私權屬性。2013年的中共十八屆三中全會提出:“在符合規劃和用途管制前提下，允許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權同價。”這里的“同等入市、同權同價”是對集體土地和國有土地權利平等的明確莊嚴承認，是執政黨對集體所有制認識的一個質的飛躍，標志著集體所有和國家國有的平等法律地位正式確立。

如果說，集體所有和國家所有是整體和部分的關系或者高級和低級的關系符合修憲者的意志，那也只是符合了1982年修憲時修憲者的意志。如果把政策理解為廣義上的“法”，按照法不溯及既往及新法優于舊法的原則，當下的憲法解釋需要訴諸最新的修憲者意志，而不能訴諸以前的意志，除非解釋者能夠證明前者是錯誤的或者無效的。這時，解釋者需要就目前政策的正當性問題作出回答，這屬于政治學的范疇，而不是憲法解釋學。從我國1982年憲法變遷的歷程看，國家所有和集體所有是整體和部分的政治關系的“等級關系論”根本無法得到證成，相反，人們能夠從中看出集體所有和國家所有的平等地位逐漸被確立的過程。

再次，土地集體所有和土地私有具有本質區別，并不能將土地集體所有和土地私有等同起來。“等級關系論”否認土地集體所有和國家所有之間的平等法律關系，并不是文本上有何依據，更多是來源于對集體所有和國家所有平等關系所導致后果的擔心——集體所有和國家所有平等關系會導致土地私有化，進而產生因土地私有產生奴役現象。“等級關系論”主張者不厭其煩地引用我國老一輩民法學家佟柔先生關于社會主義土地公有的觀點為自己佐證。佟柔先生道:“(土地)不是勞動產品，土地不能增加或者減少，誰也離不開土地，所以除了國家或集體可以擁有土地所有權外，私人要是把土地壟斷起來，他就必定奴役他人。”⑧《佟柔文集》編委會編:《佟柔文集——紀念佟柔教授誕辰75周年》，中國政法大學出版社1996年版，第136頁。佟柔先生還說:“在社會主義社會，土地決不允許私人壟斷，因此，不能夠用民法的原則來解決。”⑨同上注，《佟柔文集》編委會編書，第98頁。平等既是憲法的基本原則，也是民法的基本原則。從佟柔先生關于土地問題的論證邏輯和上下文關系看，其所言的“不能用民法的原則來解決”土地問題，意指土地不能像其他作為生活資料的動產或者不動產那樣作為私人所有權的對象，土地不能實行土地私有制，而不是指不同的土地公有制形式之間不適用民法的平等原則。佟柔先生是在論證土地公有制的必要性，強調社會主義社會土地制度的特殊性，這和國家所有和集體所有不是平等關系而是整體和部分關系的觀點風馬牛不相及。土地國家所有和集體所有“等級關系論”主張者對國家所有和集體所有平等關系導致土地奴役的擔心，顯然是把土地集體所有和私有畫上了等號。土地集體所有是一定地域范圍的勞動者共同擁有土地所有權的公有制形式，它畢竟和土地私人化所有具有本質的區別。而且，我國憲法已經明確將土地集體所有和國家所有并列規定為公有制的兩種不同形式。集體所有的憲法規定，鎖定了城市郊區和農村的土地所有權主體是集體，意味著從根本上否定個人對土地的所有權，確保了城市郊區和農村土地的公有屬性，也完全符合我國《憲法》第6條生產資料公有制的基本原則和大前提。佟柔先生在民法意義上對土地私有的批判理論，并不能為土地國家所有和集體所有是整體和部分的“等級關系論”提供任何理論上的支持，反而從另一層面證成了土地集體所有和國家所有在法律地位上的平等。

三、集體土地所有權的性質:基本權利還是非基本權利

我國《憲法》上的集體土地所有條款規定于“總綱”中，而非“基本權利”章中。于是，集體土地所有權是否是一項基本權利就自然成為了一個問題。對此，在學術界，存在基本權利說和非基本權利說兩種觀點。基本權利說堅持集體所有權的基本權利屬性，主張對集體土地所有權的保護和限制應當適用基本權利的相關原理和制度。非基本權利說否認集體土地所有權的基本權利屬性，強調集體土地所有權對立法的依賴和立法對集體土地所有權的重要意義。

根據對立法依賴程度的差異，非基本權利說又可以被分為福利權利說和制度性保障說。福利權利說雖然總體上承認集體土地對農民的利益屬性，但從根本上否認集體土地所有權具有憲法權利的特質，更多將其理解為是對農民的生存照顧。在改革開放以前，福利權利說曾一度是主流的理論。在當今時代，福利權利說仍然是一種頗具影響力的學說。有學者指出:“在社會主義制度下，集體土地負擔著向集體成員提供勞動就業機會和生活保障的功能，征地相當于集體成員生產生活機會的剝奪，征地補償是彌補這種機會剝奪帶來的經濟損失而非土地本身。征收過程實現土地從集體所有向國家所有的轉化，本質是生產資料從一種公有制形態轉化為另外一種公有制形態，需要與民法所有權轉移相區別。”⑩同前注③，桂華、賀雪峰文。根據這一觀點，集體土地所有權的意義是功能性的，主要體現為為農民勞動就業和生活保障提供機會。因此，國家的土地管制權優先于集體土地所有權，集體所有權本身并沒有防御對抗國家公權力的意義。既然屬于“生活保障”，其具體權利內容更多由普通法律根據社會具體情況加以確定。因而，主張福利權利說的學者一般不從我國憲法中的集體土地所有權條款本身出發去分析其權利內涵，而主要依據我國《土地管理法》以及該法的實施細則等普通法律法規來闡釋集體土地所有權的內容。①參見前注③，桂華、賀雪峰文。在福利權利說那里，憲法和普通法律渾然一體，不分彼此，憲法上的集體所有權并沒有對土地法律的規范和約束效力。

制度性保障說借用德國學者施密特的制度性保障理論來界定集體土地所有權的性質。依據施密特的理論，制度性保障與基本權利對應。基本權利是個人所享有的“先于國家”、超越國家之上的權利，其功能在于防止國家干涉個人自由領域，性質上屬于“防御權”。基本權利是“以原則上無限制的自由范圍存在”為前提。與之相對應，“制度性保障”存在于“國家之內”，是一種法律上應當承認的制度，這種制度本身有一個限定的范圍和界限，服務于某些特定的任務和目標。制度性保障的權利，是歷史傳統中業已形成和業已存在的權利，制度性保障只保障權利的“核心”部分。②［德］卡爾·施密特:《憲法學說》，劉鋒譯，上海人民出版社2005年版，第182頁。制度性保障說認為，包括集體所有權和私有財產權在內的我國憲法總綱中規定的權利與基本權利不同之處在于其與公有制的“連接性”和“補充性”。“這些條款在法律上和事實上的不可分割的聯系導致了把它們作為一項整體的制度來保護會更有利。”③同前注④，王鍇書，第114頁。制度性保障說與福利權利說的相同之處，在于他們都承認權利的實現依賴于立法來完成。不同的是，制度性保障說為權利劃定了一個一個不可侵犯的“核心”部分，用以約束立法，集體土地所有權的核心部分不可侵犯，其對立法具有約束力。而福利權利說放棄了集體土地所有權對立法的任何規范和約束，把集體土地所有權的憲法規定和普通法律視為一體，二者是解釋和被解釋的關系，不是約束和被約束的關系。

基本權利說認為，集體土地所有權盡管未被列入我國《憲法》第二章“基本權利”的清單，但“土地集體所有權在現行憲法文本中被構造成了一項與私有財產權大體相當的基本權利”。④劉連泰:《集體土地征收制度變革的憲法空間》，《法商研究》2014年第3期。其理由有兩點。其一，我國《憲法》第10條第2款的集體土地征地條款與第13條第3款的私有財產征收條款在規定方式上具有同構性”，這說明“集體相對于國家，正如公民相對于國家，集體所有相對于國家所有，正如私人所有相對于國家所有”，“更多地體現為私的一面”，“國家與集體實質上處于一種相對的公－私關系中”。⑤同前注④，劉連泰、劉玉姿文。其二，“根據《土地管理法》與《物權法》等法律的規定，由集體土地所有權分離出來的集體土地使用權可分為土地承包經營權和集體建設用地使用權，兩者作為集體成員的財產權利，其私有性顯而易見”，“集體土地所有權的行使方式具有明顯的私有性”。⑥同前注④，劉連泰、劉玉姿文。

上述三種解釋都有其合理的成分，分別揭示了集體土地所有權的不同面相。福利權利說更加符合中國共產黨執政以來的歷史事實。從1950年我國《土地法大綱》所確立的土地私有制及其所推動的土地私有化運動，再到上世紀五十年代中期推行土地公有化的社會主義改造，再到1982年憲法及其之后的土地法律、法規承認并保障集體土地所有權，土地所有經歷了一個從私有到公有，土地的使用經歷了一個從私用到公用再到私用的發展歷程。然而，無論土地所有的或私或公，或者土地使用的或公或私，土地制度的變化都基本上遵循了一種自上而下推行的國家主義邏輯。這與從個體主義立場出發關注農民之于土地的權利內涵有著本質的不同。按照這一邏輯，農村土地制度未來走向何方，并不存在一個權利基礎，而更多體現為國家的需要，以及是否符合公有制的精神教義。福利權利說表面上并不否認集體土地所有權的權利屬性，但將其視為公有制意識形態的附屬物，拒絕承認這一權利的的恒定性內容。權利內容的多與少，權利范圍的大與小，完全取決于法律的具體規定。集體土地所有權與其說是權利，不如說是恩賜。從揭示事物的客觀角度分析，這種觀點是能夠成立的。總結1949年以后60多年的集體土地所有權發展歷史，人們的確可以看到集體土地所有的大起大落的變化，權利的大小有無似乎總是隨著政治意志的變化而不斷做出調整。然而，這里的問題是，憲法解釋不是在描述客觀現實，使憲法解釋和社會現實完全一致;憲法解釋更不是去迎合普通法律，使憲法規定符合普通法律。恰恰相反，憲法解釋旨在澄清說明憲法規范的結構和意義，以此規范衡量普通立法實際操作的合憲性。而筆者看到的是，福利權利說基本上丟棄了憲法的價值立場，缺失了憲法作為根本法、高級法的權威地位，使之淪為現實的注腳和普通法律的附庸。這會造成農民利益被剝奪，更不符合法律解釋的基本邏輯。福利權利說與其說是對土地集體所有權條款的憲法解釋，不如說是對土地集體所有權的事實描述和原因分析。

或許是意識到將作為憲法權利的集體土地所有權與普通法律權利混為一談的荒謬邏輯及其帶來的不良后果，制度性保障說強調集體土地所有權的核心內容不受普通法律侵犯。與福利權利說的權利內容受普通法律任意支配相比，制度性保障說挽回了集體土地所有權作為憲法權利的部分尊嚴。然而，集體土地所有權的核心內容到底是什么，立法對它設定的界限究竟在哪里，制度性保障說并沒有作出回答。根據施密特的制度性保障理論，制度性保障的權利是來源于歷史傳統延續而來的事實。大學自治、婚姻家庭等權利之所以應當獲得制度性保障，就是因為這些權利是先于憲法制定之前的一種歷史事實。也就是說，制度性保障的權利的核心內容需要從歷史中尋找答案。按照這一理論邏輯，集體土地所有權作為制度性保障權利，其權利內容也需要從歷史中探尋。從1949年以前的歷史中和1949年以后至1956年社會主義改造之間的歷史中，顯然不可能探尋到集體土地所有權的核心內容。因為，這些歷史時期中我國的農村土地制度是農民土地私有制，與集體土地所有權相差很大。惟一可以作為集體土地所有權核心內容參照的就只有上世紀六十年代、七十年代的歷史了。而上世紀六十年代、七十年代的集體土地所有權又是何種權利?如前所述，這一時期的集體土地所有權與其說是權利，不如說是恩賜，是國家為了解決農民生存問題而提供的社會性福利。如此一來，制度性保障說與福利權利說的理論起點不同，理論終點卻頗為接近。

與福利權利說、制度性保障說相比，集體土地所有權的基本權利說更為合理。其理由之一是，集體土地所有權符合基本權利的構成要件，基本權利說邏輯上能夠成立。前述學者從集體土地所有權的私有性、私用性及其與私有財產權的同構性層面論證了土地集體所有權的基本權利性質。這是必要的，但并不充分。僅從私有或者私用層面并不能給集體所有權作為基本權利提供充分證明。“私有”性、私用性只是作為基本權利的必要條件，而不是充分條件。制度性保障的權利一般也具備私有或者私用的特征，但制度性保障和基本權利畢竟還有很大的差別。真正闡明集體所有權的基本權利屬性，還需要從基本權利的構成要件著手。表面上看，集體土地所有權并沒有被寫入我國《憲法》“基本權利”一章中，但是，能否寫入“基本權利”范圍，與是否寫入“基本權利”一章并沒有必然的聯系。列入“基本權利”一章中的權利可作為基本權利當然毋庸置疑，不列入這一章的權利只要其符合基本權利的構成要件，也屬于基本權利。例如，德國基本法并沒有將選舉權和被選舉權列入“人權”一章，但德國的憲法理論和實務界都普遍認為選舉權和被選舉權是基本權利。甚至，憲法中沒有作出規定的權利，只要其符合基本權利要件，也應當作為基本權利看待，納入基本權利體系。⑦參見李震山:《多元、寬容與人權保障——以憲法未列舉權之保障為中心》，元照出版公司2005年版(臺北)，第40頁。盡管學界對基本權利的構成要件有哪些存在爭議，⑧參見［日］蘆部信喜:《憲法》，林來梵等譯，北京大學出版社2006年版，第106頁;許志雄:《現代憲法論》，元照出版公司2008年版(臺北)，第236頁。但是否系人性尊嚴所必不或缺是基本權利構成要件的基本共識。基本權利，是指人作為人必不可少的權利，是人作為人的基本規定性的憲法表現形式。基本權利得到確認和保障，即把人作為人來看待。基本權利不能得到確認和保障，就是把人作為一個非人的存在。農村的土地，是農民最為重要的財產，是農民生存發展的基礎和保障。從某種意義上說，確認農民對農村土地的所有權，無論是集體所有權還是個體所有權，直接關乎農民人性尊嚴這一根本問題。集體土地所有權完全符合基本權利的構成要件，應當納入基本權利的范圍。其理由之二是，基本權利說堅守了憲法解釋的價值底線。尊重保障人權，是我國憲法的價值基礎，憲法解釋應堅守這一底線。尤其對于兩種對立價值并存于其中的轉型憲法來說，強調這一點尤為必要。這是憲法研究應當回到文本的一個重要前提。如果背離了這一前提，回到文本的憲法研究無疑會背離憲法學的專業精神。應當說，從文義解釋、體系解釋的憲法解釋方法衡量，福利權利說、制度性保障說尚能夠在理論上自圓其說。然而，這兩種理論不同程度上失卻了尊重和保障人權的價值，制度性保障說是與人權價值的些許偏離，福利權利說則直接背離了人權的價值理念。我國2004年人權入憲，意味著人權已經被確立為我國的國家價值觀，人權原則已經成為我國憲法的基本原則。無論偏離還是背離人權價值理念，與其相關的理論都違反了我國憲法的人權原則和精神，都不是具有正當性的理論。

基本權利說不僅符合憲法解釋的邏輯、堅守憲法學的專業精神，而且其實施效果更有利于農民利益的保護，可以為當前的農村土地制度改革提供有益的理論論據。集體土地所有權一旦被界定為基本權利，其就應當被作為與國有土地所有權同等的權利看待，實現同權同利，對其限制就應當遵循法律保留、比例原則、公益征收等原則。對此，基本權利說的學者已經做出了充分的闡述。⑨同前注④，劉連泰、劉玉姿文。筆者想強調指出的是，集體土地所有權作為基本權利具有自身的特殊性。集體土地所有權并非源自農民自愿，也不是自生自發秩序的結果，其本身包含著對農民強制的因素。集體土地所有或許出于保護農民利益的考慮，或者實踐效果對農民有利，但其畢竟不是農民個體自主、自愿的結果，而是自上而下的強制選擇。另外，我國農村土地所有制從1949年以來多有變動，經歷了從私有私用到公有公用再到公有私用的發展變遷過程。可以預見的是，集體土地所有權未來仍然面臨著需要根據社會發展情況加以不斷調整和改革的過程。這種未來的調整和改革涉及的不僅是權利界限問題，其權利內容本身也可能發生巨變，強制性的集體土地所有轉變為自愿性的集體土地所有也并非沒有可能。從這一意義上說，集體土地所有權盡管符合基本權利的構成要件，但從中國當下處于轉型時期和社會發展的歷史眼光來看，這一基本權利本身還不夠“基本”。基本權利具有固有性、不證自明的特征，而集體土地所有權的固有性似乎有些牽強，不證自明更難以使人信服。同時，基本權利也具有延續性。基本權利的界限可能會隨著時代的變革而不斷做出調整，但基本權利的內涵本身是延續的。從上述分析看，集體土地所有權仍然是過渡性、暫時性的，土地集體所有條款具有強烈的政策方針條款色彩。在這一意義上說，集體土地所有權被稱為政策性的基本權利更為妥當。

四、集體土地所有權的主體:是集體組織，還是集體組織成員，抑或雙重主體

一旦確立集體土地所有權的基本權利地位之后，隨之而來的問題便是集體土地所有權的主體問題。對此，我國憲法學界尚無專門的探討，研究者一般在論及集體所有權的性質問題時順便提及，其結論一般也把集體經濟組織作為集體土地所有權的主體。⑩同前注④，劉連泰文。在這方面關注較多的反倒是我國民法學者。與憲法學者研究集體土地所有權性質問題致力于論證其是否屬于基本權利以及權利實現方式是什么所不同，民法學者對集體土地所有權性質的探討更多是圍繞權利主體問題展開。民法學界關于集體土地所有權單獨所有權說、成員所有說、新型總有說等代表性觀點，實質上代表著對農村土地屬于集體所有權主體的三種不同理解。囿于專業界限，對于民法學界的研究成果，憲法學界一般不予關注，即使關注也一般都是輕描淡寫一筆帶過，似乎與憲法學的研究沒有根本聯系。例如，有學者就開宗明義指出，民法學者探討集體土地所有權的性質問題“注定只能停留在私法層面”、“旨在厘清集體與其成員的關系，但忽視了集體與國家的關系”。①同前注④，劉連泰、劉玉姿文。

筆者以為，民法學者旨在厘清集體與其成員關系的集體土地所有權性質問題的探討，不僅在私法層面至關重要，而且對憲法學的研究也大有裨益。在私法層面，集體所有權反映了人對物的關系的法權狀態，屬于物權問題;在公法層面，集體所有權則反映了國家與權利主體的權利義務關系，物權問題就轉化為了人權問題。并且，集體所有權作為基本權利，完全不同于傳統基本權利。傳統基本權利的主體要么是公民個體，要么是人格化的法人。而農村集體經濟組織或者農民基層自治組織，既不同于公民個體，又不同于一般意義上的法人，用傳統的基本權利主體理論生搬硬套地解釋集體土地所有權主體注定不能得出令人滿意的結論。研究集體土地所有權的權利主體問題，必須深入集體組織的內部才能看清問題的實質。在這方面，民法學者具有先天優勢，其研究成果能夠為憲法學研究提供幫助。

關于集體土地所有權的性質問題，我國民法學界的代表性觀點有單獨所有權說、成員所有說、新型總有說等不同觀點。單獨所有權說認為，“集體土地所有權在性質上應當是一種法人所有權”。②孫憲忠:《確定我國物權種類以及內容的難點》，《法學研究》2001年第1期。也就是說，集體組織以類似法人組織的形式行使集體土地所有權。這種解釋實質上把土地集體所有解釋為“集體法人組織所有”，集體組織即為集體土地所有權主體。成員所有權說認為，“無論哪一級農民集體的土地都是農民集體共有”。③王景新:《現代化進程中的農地制度及其利益格局重構》，中國經濟出版社2005年版，第35頁。按照這一觀點，農民而非集體才是集體土地所有權的主體。新型總有說認為，我國集體土地所有權是一種類似于日耳曼土地總有制度并具有中國特色的所有權類型。新型總有說的特點概括起來就是，總有組織成員對總有財產享有完整而不可分割的所有權，總有成員只能以集體的方式行使所有權。總有成員根據其成員身份資格對總有財產享有最終的支配權。④參見韓松:《論集體所有權的主體形式》，《法制與社會發展》2000年第5期。按照新型總有說，集體作為總有團體是集體所有權的權利主體，但其并不是完全獨立于總有成員的權利主體，農民才是集體土地所有權的終極主體。農民雖然是集體所有權的終極主體，但農民的所有權只能以集體的形式行使。用物權法中的術語概括，集體土地所有權的主體既非單純的集體，也非單純的農民個體，而是“本集體成員集體”。與我國憲法規定“屬于集體所有”不同，物權法的“屬于本集體成員集體所有”，突出集體成員的所有者身份。與單獨所有權說、成員所有權說的單一權利主體相比，新型總有說實質上承認了集體土地所有權的雙重主體屬性，強調農民作為集體組織成員的權利主體地位。新型總有說目前已經成為民法學界的通說，十八屆三中全會的決定也在一定程度上與新型總有說相契合。該決定強調堅持農村土地集體所有權，同時提出了成員權利的保障。

從民法角度看，成員權問題主要是集體與其成員的內部關系問題。從憲法學角度分析，承認農民的成員權，不僅解決了集體組織在集體土地所有權問題上的內部關系問題，更涉及一個關乎國家如何保護成員權的外部關系問題——農民與國家間的權利義務關系。農民成員權需要在憲法上得到回應，并且獲得憲法的確認和保障。從應然的立場分析，憲法應當明確集體土地所有權的雙重主體屬性，在強調保障作為基本權利主體的集體利益的同時，也應將農民成員權納入基本權利的范疇。憲法學的研究需要在解釋學的立場上考量農民成員權是否能夠被憲法文本所涵蓋，如果能夠涵蓋，進而需要明確其在憲法上權利內容;如果不能涵蓋，則需要探究修改憲法予以解決的可能性和路徑。

筆者以為，我國憲法土地集體所有條款完全能夠涵蓋集體土地所有權的雙重主體屬性。我國《憲法》第10條規定的“集體所有”中的“集體”本身具有成員集體所有的內涵。所謂集體，均是由一定成員聚合而成的整體。在邏輯上，先有農民個體，才可能產生農民集體組織。離開農民個體，集體就成為了無源之水，無本之木。集體所有的目的本身在于保障農民的權利和利益。任何所有制，包括公有制和私有制，包括國家所有和集體所有，其最終目的都在于保障個體的權利。如果背離這個目的，任何所有制都不能算作是良善的制度。隨著我國農村土地制度改革的深入我法律逐漸賦予農民更為全面的土地財產權益，農民對土地的“絕對”收益、處分等權利已經在很大程度上強化了他們主觀上對土地的控制感。⑤仇童偉、李寧、鄒寶玲、馬賢磊:《產權實施如何影響農戶的土地知覺控制——一個認知平衡理論的分析視角》，《上海財經大學學報(哲學社會科學版)》2016年第3期。如果只承認農民集體組織的基本權利主體地位，不承認農民的權利主體身份，集體就有可能淪為侵害農民利益的壓制型力量，這與尊重和保障人權的憲法精神是背離的。因此，從尊重和保障人權的價值基礎出發，我國《憲法》第10條“集體所有”條款包含兩項基本權利:集體土地所有權和農民成員權。集體所有權的主體具有雙重性，集體組織是集體土地所有權的形式主體，農民是集體土地所有權的實質主體。集體組織作為集體土地所有權的形式主體行使所有權，應當符合集體所有權的實質目的，應當尊重和保障農民的成員權。農民作為集體所有權的實質主體，其所有權的行使必須借助成員權加以實現，必須符合集體土地所有權“集體所有”外觀形式。

成員權作為基本權利，其權利主體、內容和效力與傳統基本權利具有很大差異。在權利主體上，成員權強調權利主體的成員性。傳統基本權利一般是依權利主體獨立的個體身份而享有的，成員權則是農民以具有集體組織成員資格而享有的權利。在權利內容上，成員權具有復合性。傳統基本權利一般只具有單一的權利內容，成員權則是多種權利的復合體，其至少包括選舉權、被選舉權、知情權、參與重大事項的決策權、對集體組織的批評建議控告權、集體土地收益權(土地承包經營權、宅基地使用權、征收補償金分配權等)等。在權利的效力上，傳統基本權利一般只對國家負有直接效力，對私人組織僅具有間接效力。成員權的效力對象具有雙重性:國家和集體組織。不僅集體組織負有尊重和保障成員權實現的義務，國家權力也應當尊重和保障成員權。

承認農民成員權的權利屬性和農民作為集體土地所有權的實質主體身份，在民法上和憲法上具有不同意義，這主要體現在成員權的效力對象上。在民法層面上，農民成員權作為民事權利，其效力對象僅限于集體范圍之內，用以對抗集體組織和集體組織的其他成員，不具有對抗集體以外的效力。而在憲法層面上，承認農民成員權的權利屬性，尤其是基本權利屬性，則意味著其具有對抗國家權力的效力，為國家保障農民成員權實現設定了義務。這種國家義務主要有以下三方面。其一，立法保障義務。國家應當制定保障成員權的立法，疏于立法則構成立法不作為，應當承擔立法不作為的憲法責任。其二，集體土地政府管制中的成員權保障義務。政府無論是實施用途管制還是征收管制時，都應當尊重和保障成員權，尤其是避免出現政府僅僅把集體組織作為集體土地所有權主體的情況。例如，集體土地規劃應當征詢農民的意見，集體土地征收不僅應當告知集體，而且應當告知集體組織中的農民，政府對集體土地征收的補償協商無論在實體上還是在程序上都應當保護農民的成員權。其三，司法救濟義務。有權利必有救濟，沒有了救濟的權利等于沒有權利。對于集體組織侵害成員權的事項，應當納入司法救濟范圍。無論集體組織的積極侵害成員權行為，還是集體組織消極侵犯成員權行為，均應如此。目前，我國《物權法》已經將集體組織積極侵害成員權行為納入司法救濟范圍，規定“集體經濟組織或者村民委員會或者其負責人作出的決定侵害集體成員合法權益的，受侵害的集體成員可以請求人民法院撤銷”。除此以外，還需要明確當集體所有權受到政府、其他集體或者個人侵害而集體組織或者其負責人怠于行使提起司法救濟權利請求，集體成員可以代為提起司法救濟請求。這一規定可以有效避免實踐中集體組織及其負責人怠于履行職權而侵害成員權的情形，最大限度保障農民成員權的實現。

五、余論:對農村土地集體所有憲法解釋爭議的方法論追問

通過筆者于本文中的研究可以發現，我國《憲法》第10條第2款的農村土地集體所有規范看上去簡單明了，但學者的解釋結論卻存在巨大的差異。這是一個需要進一步追問的問題。筆者看來，表面上的觀點分歧背后，實質上存在著憲法解釋立場的大異其趣。如果運用羅文斯坦的憲法分類理論框架分析，轉型憲法雖然不一定是名義憲法或者文義憲法，但至少距離規范憲法尚有很大差距，最為集中的體現就是:兩種對立的價值往往并列其中。不同的價值立場選擇都能夠從憲法文本中找到依據，而價值立場的差異自然會導致解釋結論的根本性分歧。如果憲法解釋立場極度張揚人權價值，哪怕超出了文義范圍也在所不惜，那么，將“屬于集體所有”解釋為“可以屬于集體所有”也就在情理之中。如果解釋者堅持意識形態至上論，那么，把土地集體所有和國家所有理解為整體和部分的政治關系而非平等的法律關系，就是自然而然的結論。這兩種不同的解釋立場，分別代表了對中國憲法在憲法解釋方法論上的兩極。

在筆者看來，上述兩種解釋立場都不可取。對于轉型憲法的解釋，一種保持理想和現實張力的中庸主義憲法解釋方法論才是較為適宜的選擇。所謂中庸主義憲法解釋方法論，其核心在于以下兩個方面。一方面，要高揚人權主義的價值立場，將人權作為憲法解釋的底線基礎。“道不遠人”，憲法解釋之道不能背離人的尊嚴、人權。對于轉型憲法的解釋，尤其要“在理論上首先確認權利規范在整個憲法規范的價值核心地位”。⑥林來梵:《從憲法規范到規范憲法——規范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版，第8頁。憲法解釋“不應束手于對生活事實的描摹，而是要按照對理想社會秩序圖景的理解，提供由事實狀態導向生活理想的機制”。⑦蔡立東、侯德斌:《論農村集體土地所有權的缺省主體》，《當代法學》2009年第6期。另一方面，憲法解釋的人權之道也不可毫無“忌憚”。憲法解釋需要堅守憲法文本的先定約束，力求使得人權的價值理念能夠在當下的文本中得到符合邏輯地安頓。對土地集體所有條款的憲法解釋中，土地應當由集體所有、集體組織的集體所有權主體地位是憲法文本文義的先定約束，不可突破。應當在此范圍內充分展開和釋放集體土地所有權含義射程范圍內所蘊含的人權意義。筆者無論是批駁農村土地“可以屬于集體所有”的“可以論”，還是主張集體所有和國家所有的平等，抑或強調集體土地所有權的政策性基本權利性質，或者闡述集體土地所有權的雙重主體屬性，都試圖將中庸主義憲法解釋立場貫徹其中。關于農村土地集體所有規范的解釋學研究，解釋結論本身固然重要，解釋立場和方法論問題或許更具實質意義。由此看來，我國憲法學界需要在回到文本、解釋本文的基礎上，展開一場憲法解釋方法論的討論，以達成憲法解釋方法論的基本共識，這將對中國憲法學研究的進一步深入推進以及中國憲法教義學體系的形成大有裨益。

(責任編輯:姚魏)

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李海平，吉林大學法學院教授、博士研究生導師，法學博士。

*本文系國家社會科學基金項目“社團自治的行政法問題研究”(項目編號:11BFX100)的階段性成果。