權利行使行為的刑法評價*
——以違法相對論為立場的分析

簡愛

(中國人民大學刑事法律科學研究中心，北京100872)

權利行使行為的刑法評價*
——以違法相對論為立場的分析

簡愛

(中國人民大學刑事法律科學研究中心，北京100872)

權利行使行為的定性受制于刑民關系觀的差異，“權利行使不可罰”的觀點實則建立在忽視刑法、刑事違法性判斷獨立性的民法依存模式和緩和的違法一元論上。相比之下，以刑事違法判斷相對獨立為基礎的違法相對論能夠提供更為合理的理論基礎和分析路徑。在違法相對論的立場下，權利行使是否符合構成犯罪要件應當遵從刑法視角的獨立判斷，并不依附于民法上的既有判斷，通常能夠肯定不法手段對財產法益的損害，且主觀上行使權利的動機并不妨礙“非法占有目的”的認定。權利行使的違法性一般可以得到確認，在部分情形下不具有實質的違法性，在符合自救行為條件時阻卻違法。被害人過錯可成為減輕刑事責任的依據。立足于整體性評價和違法相對性論的立場，應當肯定權利行使行為的財產犯罪屬性，不可將手段行為與目的行為拆解評價并只將手段行為獨立入罪。

權利行使;財產犯罪;法秩序統一;違法性的相對判斷

一、問題的提出

文明法治時代的一大顯著特征是:任何權利主體都能夠理所應當地行使法律所賦予的權利，如果權利受到侵害，現有的法律制度可最大限度地予以其公力救濟。然而，公力救濟有所不逮時，權利也難免有被侵害之虞。當行為人為了及時地恢復自己享有的權利，未選擇公力救濟而訴諸私力自救，是否應當被允許?具體到刑事司法領域，這一疑問被直觀地表現為權利行使行為的刑法評價問題。

對于行為人基于客觀原因而認為有取得對方占有之財產的權利，并用非法手段取得財產的行為，學界普遍認為，行為人不成立財產犯罪。但倘若手段行為侵犯刑法保護的其他法益，可以就手段行為進行入罪處理。例如，在債權人為實現債權而對債務人進行脅迫的案件中，通說的觀點認為:“索取債務行為不侵犯財產所有權，只是其采用的非法手段侵犯了他人的人身權利，因而只處罰其手段行為，而不處罰其取得財物之目的行為?！雹賱⒚飨?《財產罪比較研究》，中國政法大學出版社2001年版，第107頁。然而，這一觀點至少存在如下問題。第一，行使權利是一個整體性的行為，簡單地將其拆分為目的與手段兩部分，分別評價得出“目的合法，手段非法”的結論，在方法論上能否自圓其說?第二，單純基于民事法對權利的認可，就直接在刑法上否定行為的財產犯罪屬性是否過于簡單化，刑法上違法與否的判斷取決于民事法判斷的合理性又在哪里?

隨著近年來我國學界對財產犯罪關注度的提升，以權利行使行為為對象的研究不在少數，且初步形成了一系列具有理論和實踐價值的見解。但是，就其中代表性著述來看，視角多局限于法條本身的理解適用、財產法益的再詮釋或是就已有案例本身的歸納分析，②參見武良軍:《暴力、脅迫行使債權行為的刑法評價——以司法案例為中心展開分析》，《政治與法律》2011年第10期;楊緒峰:《權利行使在財產犯罪中的類型化解讀——以取回所有物和實現債權二分為視角》，《政治與法律》2014年第11期。其中，前文對暴力、脅迫手段行使債權的行為做出了構成搶劫罪的結論，但是并未對盜竊、詐騙等其他手段下的權利行使及行使物權的行為進行討論，缺乏了財產犯罪體系下權利行使行為的整體評價;后文采取的行使“物權”、“債權”二分法立足于民法權利的分類基礎上的討論，容易導致刑法上的結論受制于“前刑法”的判斷。鮮見來自于不同基本立場的分析和從財產犯罪體系出發的整體討論。事實上，對于權利行使、不法原因給付這類同時涉及刑法、民法的問題，若不厘清不同方法、結論背后的對刑事和民事關系認識觀點(以下簡稱:刑民關系觀)就徑直將民事權利義務關系納入刑法討論，極易使得這些頗有新意的觀點止步于具體事例的解析，既難以歸結出有指導意義的方法論，亦可能出現與財產犯罪體系不兼容的現象。有鑒于此，筆者于本文中擬在盡可能減少“前刑法”判斷對刑法結論干擾的前提下，先從“權利”本身出發重新界定權利行使的范圍和類型，然后從權利行使罪與非罪分歧點背后的刑民關系觀著手，就其中蘊含的不同的違法性判斷立場和路徑，對權利行使行為展開討論。

二、刑法中權利行使的范圍界定與類型劃分

(一)權利行使的范圍界定

權利行使又被稱為行使權利，劉明祥教授將其定義為:“行為人基于某種客觀原因認為自己有取得對方占有之財產的權利，因而采用盜竊、搶劫、詐騙、敲詐勒索等非法手段取得了財產。”③同前注①，劉明祥書，第82頁。該定義強調只有在權利的實現手段與財產犯罪相似或相同時，才產生了權利行使的刑法評價問題。因此，并非所有權利的現實化都是刑法所關注的“權利行使”，例如存在合法的權源、以正當手段實現權利則不具有刑法評價的必要性，因此從“不當地行使權利”的角度來理解刑法上權利行使的概念可能是更為直接而全面的。

由于權利行使中的“權利”多來源其他法律的規定，因此有必要在概念上與民法中的權利行使區別開來，在此以消費領域中一度引起熱議的“天價賠償案”為例，對民法視角下的權利實現做一個檢視。以我國《民法通則》和《消費者權利保障法》為權源的消費者損害求償權有著明確法律基礎的權利，可謂之目的合法，并且，向新聞媒體曝光，向有關部門投訴、檢舉違法事實及私下協商賠償數額都是公民實現權利的正當手段。現代社會主張糾紛的解決方式多元化，維權磋商是一個民事談判的過程，亦屬法律允許的過程，可謂之行使權利的手段合法。至于向公眾媒體曝光是否有脅迫性，可以做如下理解:商品經濟時代消費者與商家之間的利益博弈是被允許的，在巨額賠償和商業信譽之間的取舍是作為理性的市場主體面對經營中產生的危機作出風險決策，應當被尊重。所謂的“過度維權”是市場競爭開放的當然產物和利益博弈結果，即使有“濫用權利”的可能性，也應當限制在民法規制的范圍內而沒有刑法上評價的必要。

民法上“權利行使”是指，“權利之主體或有行使權者，就權利之客體，實現其內容之正當行為也”。④鄭玉波:《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第545頁。其已先驗地將行為定性為“正當”，即不僅認可民事權利本身的正當性，還肯定了實現民事權利之手段的合法性。因此，以刑法為前提探討的權利行使就不同于民法中的“權利行使”。本文以下未作特殊說明處，所言“權利行使”均為刑法語境中的權利行使。

除此之外，傳統觀點的定義僅從私權角度出發，對侵犯財產權利行為的概括雖滿足了概念需簡約抽象的要旨卻有失全面。需要注意的是，在實定法上公民享有的權利除了私法權利還有公法權利，所謂公法權利是指“公民或法人所享有的，針對公權力機關或其他公法人的權利”。⑤與公法權利相對應的概念是私法權利，公法權利和私法權利的享有主體都是作為私人的自然人和法人。所不同的是，公法權利的規范基礎是公法，私法權利的規范基礎是私法。參見徐以祥:《論社會保障制度中的可訴性公法權利》，《法學雜志》2009年第12期。如言論自由權、批評建議權、檢舉揭發權、游行示威權、罷工權等。以不法目的實現以上權利的，也可能成為刑法學關注的對象。

(二)權利行使的類型劃分

對權利行使的類型劃分，傳統觀點多依據權利屬性的不同，分為行使債權的行為和行使所有權的行為;⑥參見王玉玨:《行使權利行為的認定》，載劉憲權主編:《華政法律評論(第1卷)》，上海人民出版社2008年版，第281－311頁;黃冬生:《行使財產權行為的刑法評價問題》，載《廈門大學法律評論》(第九輯)，廈門大學出版社2005年版，第284頁。還有的觀點以權利的內容是否特定，劃分為行使無爭議的權利和行使有爭議的權利。⑦參見柏浪濤、谷翔:《敲詐勒索與行使權利的界限》，《法律適用》2010年第10期，第76－79頁。

第一種分類方式的優點在于抽象地看待債權與物權，二者在權利類型上分別屬于請求權與支配權，分類清晰。傳統民法理論認為物權與債權最根本的差異在于債權并未賦予權利主體對物的直接支配權，僅配備權利主體以針對特定人的請求權。但是，如果從此觀點出發就徹底否認了債權人“采用脅迫手段取回財物”這一手段上的合法性，行使權利的基礎因此也就不復存在。更難以解釋的是，既然都是財產性權利，為何在刑法保護上厚此薄彼?恐怕這不是單憑“物權優先性”就可以合理解釋的。并且，近年來民法學界提出的債權不可侵性理論和租賃權物權化理論在一定程度動搖了物權與債權的區分基礎。⑧參見常翱翔:《債權與物權在規范體系中的關聯》，《法學研究》2012年第6期;劉德良、許中緣:《物權債權區分理論的質疑》，《河北法學》2007年第1期。該種分類的合理性也頗受質疑。

第二種分類方式將“權利基礎是否明確，內容有無爭議”作為首要考察對象，一般認為，“行為人以暴力、脅迫手段，行使內容并不特定、存在與否并不明確的權利時，只要對方拒不交付財物具有正當理由，就應認定行為人構成恐嚇罪”。⑨張明楷:《外國刑法綱要》(第2版)，清華大學出版社2007年版，第613頁。事實上，權利行使中的權利多是有爭議的，而爭議本身并不能否定這種權利存在的事實，也就不能以爭議存在與否作為判斷行為性質的依據。退一步來看，據此也不能夠直接得出行使內容特定、不存在爭議的權利就一定不構成犯罪的結論。該種分類并未對權利行使的刑法評價提供有效的幫助。

此外，隨著公法權利的行使進入刑法研究視野，例如“以行使憲法和行政法賦予公民的信訪舉報權利，作為恐嚇他人使其交付財物的手段”能否成立敲詐勒索罪這樣的問題被提出，⑩參見李曼莎:《“上訪敲詐政府”行為的刑法視角》，2011年中國政法大學學位論文，第9－29頁;周博文:《游離于敲詐勒索罪邊緣的過激上訪行為研究》，《公安研究》2011年第6期。上述分類也勢必不能夠涵攝此種情形。如前所述，目前關于權利行使的理論研究并未給出全面、成熟的定義和分類方法，結合前文對此概念內涵的擴張，以不同的權利基礎為標準類型化該問題似乎是一個較為可取的路徑。權利被認可的來源有兩種，一是法律依據，二是事實依據。因此，結合索財行為，權利行使的類型可分為有法上請求權之索財和有事實請求權之索財。

1．有法上請求權之索財

“有法上請求權”指行為人所享有的權利來源于實定法的明文規定。如下文［強取定金案］中李某的請求權基礎為合同糾紛產生的債權關系，［檢舉違法案］中李卯元檢舉、舉報的權利在刑事訴訟法上也有具體的規定。①《刑事訴訟法》第108條第1款:任何單位和個人發現有犯罪事實或者犯罪嫌疑人，有權利也有義務向公安機關、人民檢察院或者人民法院報案或者舉報。

［強取定金案］李某與某公司因簽訂加盟經營合同發生糾紛，為要回定金，伙同他人采取毆打、威脅等方法，強行將何某錢包內4400元現金拿走，并強迫何某從其農業銀行卡支取現金13300元占為己有。一審法院判處李某搶劫罪，有期徒刑3年，緩刑4年，并處罰金3萬元。②參見山東省滕州市人民法院(2015)滕刑初字第394號刑事判決書。

［檢舉違法案］山西太原市上馬街逾百戶居民的回遷樓被開發商作為商品房出售，李卯元被推選為拆遷戶代表與開發商交涉。李卯元等拆遷戶對開發商提起訴訟，訴訟雙方在太原市中級人民法院調解下達成調解協議。調解期間，開發商趙某與李卯元簽訂了一份補償協議書。后趙某稱李卯元以揭露房地產開發公司開辦手續不完備、漏繳稅款為要挾手段，索取了70萬元和3套房屋。2005年10月3 1日太原市迎澤區人民法院判決認定，李卯元犯敲詐勒索罪，判處有期徒刑7年。③參見山西省太原市迎澤區人民法院(2004)迎刑重字第344號刑事判決書。此外，李卯元還因與拆遷戶之間的糾紛被判處詐騙罪，由于不涉及權利行使行為，故本文對這一部分的問題不做討論。于2007年3月26日，山西省太原市中級人民法院以(2005)并刑終字第467號刑事判決書維持了原審認定李卯元構成敲詐勒索罪部分的判決。

2．有事實請求權之索財

與上述兩起案件中的索財行為在法律上有明確的權利基礎相對的是，生活中還存在著當事人確實存在事實上的損害，而這樣的損害在實踐中難以得到法院支持的情形，如下例的［性騷擾索賠案］。按照傳統理論對權利行使的分類，一旦不能被明確為法律上的債權或是物權，就會否定存在請求權基礎，據此直接認定行為人構成財產犯罪。不過，法律雖沒有明文規定某種權利或利益，但事實上普遍承認這種權利或利益的存在，該種權利或利益基于某一事實受到實質侵害，故可視為有事實上的請求權。④按照訴訟標的理論新觀點——“生活事實——訴的聲明”，可以較好地將法無明文規定的權益也理解為請求權的基礎之一。詳見吳英姿:《訴訟標的理論“內卷化”批判》，《中國法學》2011年第2期。另外，如果從憲法乃至各部門法中“沒有責任的義務”規定之正當性、合理性來看，就應當認可“救濟不完全的權利”(或“沒有救濟的權利”)的存在。此外，還存在著部分對“高利貸”等自然之債行使權利的情形，亦可視為存在事實請求權。

［性騷擾索賠案］劉某得知張某長期以來對自己的妻子“性騷擾”，其在對張某一頓拳腳之后要求對方支付自己16萬元“精神損害費”。劉某的辯護人聲稱要求精神損害賠償的基礎在于，被害人的性騷擾行為侵害了其作為丈夫對妻子的核心權利(夫權)，對夫妻二人及家庭造成永久且無法彌補的精神損害。2009年10月18日北京市朝陽區人民法院認定劉某犯故意傷害罪，判處有期徒刑1年，犯敲詐勒索罪，判處有期徒刑4年，決定執行有期徒刑4年6個月。⑤參見《北大刑法學博士“勒索”隱情披露》，《東南商報》2011年4月16日，A20版。

［高利貸債務案］謝某因公司經營資金短缺先后向史某等人借款518萬。史某等人采取高利率滾動獲取非法巨額暴利的方式，在短短兩年內，就將518萬元滾動變成1947．32萬元，要挾謝某將價值近4 0 0 0萬元的房產、地產過戶到其名下。⑥參見《不是高利貸是敲詐勒索》，《山東法制報》2011年4月28日第3版。

權利不必然都由法律明文規定，“人類的深謀遠慮程度和文字理論能力不足以替一個廣大社會的錯綜復雜情形做詳盡的規定”，⑦［美］哈羅德·伯爾曼:《美國法律講話》，陳若桓譯，生活·讀書·新知三聯書店1988年版，第20－21頁。是對“法無禁止即自由”的絕佳注腳，例如［性騷擾索賠案］中主張的“夫權”在我國有關婚姻家庭的法律中并未明文規定，⑧按照日本民法解釋，妻子與人通奸，是對夫權的侵害，構成侵權行為的相奸者對于丈夫負有損害賠償責任，同樣情況下的妻子也享有同樣的權利。日本判例認為使用恐嚇手段取得“慰藉金”，也不成立犯罪。參見史尚寬:《親屬法論》，中國政法大學出版社2000年版，第302頁。在中國，“夫權”并未得到民事法律的明文規定，因此只能被視為事實上的請求權。但王澤鑒教授則認為:“婚姻關系具有人格利益，故干擾他人婚姻關系者，除侵害被害人之親屬權外，尚侵害被害人之人格;被害人感到悲憤、羞辱、沮喪、受人非議恥笑……與名譽權侵害最為接近。”⑨轉引自林秀雄:《婚姻家庭法之研究》，中國政法大學出版社2001年版，第151頁。從此意義上說，無論是夫權還是名譽權受損，均享有賠償請求權。實定法的最大優點在于其穩定性和明確性，但刑法對財產權的保護不限于民事法律的明文規定，某種意義上而言，對“夫權”的行使并非完全無法理依據和無正當性。［高利貸債務案］中債權成立的基礎雖無異議，但按照案發時適用的《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》(以下簡稱:《意見》)，民間借貸利率最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍，但民事法對于超過部分的態度僅是不受民事法律程序保護而非為民事法律所禁止。⑩近期出臺的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第26條的規定中用年利率24%、36%兩條線劃分了三個區域:24%以下是司法保護區，24%至36%期間為自然債務區，36%以上為無效禁止區?！兑庖姟穼τ凇俺^銀行同類貸款利率的4倍部分”的態度實則和現《規定》對于“24%至36%利率”的態度一致，即對于自然債務既不禁止也不保護。除本文例舉的案例，自然債務的情形包括但不限于:限定繼承下超出被繼承人遺產價值范圍之外的債務(《繼承法》第33條第1款);對時效經過后的債權行使了時效抗辯權等情形。參見施鴻鵬:《自然債務的體系構成:形成、性質與效力》，《法學家》2015年第3期。相比以上有請求權基礎的權利行使行為，典型的敲詐勒索罪一般體現為行為人有意制造損失(損害)，旨在通過該事實獲取他人錢財，本身無權利行使的基礎，此即“既無法上請求權又無事實請求權”。

在筆者看來，對權利行使的分類當對應其在刑法判斷上的關注點，在范圍界定上應做到與時俱進，不可失之過窄。正因為實踐中容易將“具有事實請求權”的情形直接當做“無請求權基礎”來處理，才有必要在現階段予以充分重視。

三、權利行使認定中的不同刑民關系觀

對于權利行使行為，刑法理論多以行為是否侵犯了財產法益為出發點，刑法中關于財產法益的解釋始終與民法中財產關系的理解有著密切的關聯，可以說，刑法與民法的關系觀是財產犯罪解釋論的基礎。不同的刑民關系觀對權利行使的罪與非罪、此罪與彼罪的判定有著重要的影響。在此領域內，刑法對民法的從屬性出發，至少衍生出了兩組對立觀點，一是關于財產法益認定的民法依存模式與秩序維持模式的對立;二是關于刑事違法性判斷方法上的緩和的違法一元論和違法相對論的對立。

(一)民法依存模式與秩序維持模式

日本學者關于財產罪法益的爭論集中體現為本權說和占有說的對立，①參見［日］木村光江:《財産犯論の研究》，日本評論社1988年版，第14頁。一定程度可以視為財產犯罪中民法依存模式與秩序維持模式的具化。所謂民法依存模式是指，“將是否成立財產犯完全從屬于民事實體法上的權利關系，只有積極出現了違反民事實體法所預定的權利關系之事態的行為，才肯定財產犯的成立”。②付立慶:《論刑法介入財產權保護時的考量要點》，《中國法學》2011年第6期。因民法依存模式強調只有嚴重違反財產的實體權利義務關系的行為才能構成財產犯罪，所以其通常被視為是刑法對民法從屬性的“代言人”。由于權利行使中的行為人同時也是權利主體，采取了民法依存模式的傳統觀點在財產法益的判斷上多堅持本權說，認為:“因為債務人有向債權人交付財物履行債務的義務，債權人強取其財物抵債，這不存在給債務人造成財產損害、侵犯其財產權的問題?！雹弁白ⅱ?，劉明祥書，第105頁。

相比之下，秩序維持模式則是從刑法的獨立性出發，否定財產犯罪成立對民事實體關系的從屬性，認為只要是侵犯了有關財產保護的純粹的、抽象的法律秩序，即可構成動用刑罰的依據。④參見［日］井田良:《刑法と民法の関係》，載山口厚、井田良、佐伯仁志:《理論刑法學の最前線Ⅱ》，巖波書店2006年版，第60頁。例如，占有在民法上雖不是權利，但向來被視為事實狀態下相對于所有權更為直接的一項權能。在秩序維持模式下，財產法益的解釋并不以財產權利義務關系的判斷為出發點，對占有的侵犯亦被視為是對財產法益的損害。那么，行為人以“不法”手段索取屬于他自己所有財物的行為也侵犯了對方對該財物的“占有”，據此能夠肯定財產犯罪的成立。

由上觀之，民法依存模式的主要問題在于，將刑法中財產法益的解釋與民事法中的財產權利保持完全一致，這種“極端”的實質解釋不僅使得有別于民法的刑法本身的目的落空，還極有可能導致大量類似“有事實請求權”的事實上的財產利益完全被忽視。此外，全面貫徹本權說可能會導致處罰漏洞，如對盜竊毒品、槍支彈藥等禁止流通物，采取本權說就會得出否認盜竊罪成立這樣不恰當的結論。反觀秩序維持模式，將社會秩序維持作為刑法的首要甚至是唯一目的，難免產生刑罰的適用被不當擴張、加重的風險。此外，由秩序維持模式得出的“刑法對不受民法保護的財產也給予保護”等結論更受到有悖法秩序統一的批評?？傮w而言，無論是民法依存模式還是秩序維持模式，在界定財產犯罪的問題上都存在難以克服的問題，以此為依據的“本權說”或是“占有說”也就不能夠直接為我國刑法中財產法益的解釋所用，這一點在財產法益的討論中已得到部分學者的充分肯定。⑤參見江溯:《財產犯罪的保護法益:法律－經濟財產說之提倡》，《法學評論》2016年第6期;蔡桂生:《刑法中侵犯財產罪保護客體的務實選擇》，《政治與法律》2016年第12期;徐凌波:《論財產犯的主觀目的》，《中外法學》2016年第3期。如何在民法依存模式與秩序維持模式中尋找平衡點，就成為財產犯罪的新課題。

首先必須明確的是，刑法的最終目的不在于保護社會秩序，而在于透過對相應社會秩序的維護來確保具體的法益不受侵害。同理，單純的財產秩序不是刑法的調整對象，只有涉及財產權利實現必不可少的財產秩序才有必要給予刑法保護。其次，盡管對財產法益的理解多數情況下都可歸結、還原為民法中的財產權利，但是這并不意味著刑法對法益的保護以該種法益得到民法認可為前提。再次，無論是財產法益還是財產犯罪都并非是一成不變的，對財產法益的解讀應當最大限度遵從于事實上的財產性價值。例如，民法理論公認所有權是最完整的物權，意味著權利主體對該財產享有占有、使用、收益、處分的權利，商品經濟時代的到來使得部分權能可以脫離物的占有單獨行使，如留置、租賃等，此時占有的事實狀態因具備了財產性價值而有成為財產法益的可能。最后，應當看到的是，日本學者對民法依存模式和秩序維持模式的歸結與不同刑民關系觀對財產法益的判斷有著明顯的對應關系，另一方面，不同的刑民關系觀在刑法理論的內部也對刑事違法性判斷的方法論產生了直接影響。

(二)緩和的違法一元論與違法相對論

“違法性的概念，并不為刑法所獨有，所有的法領域都有違法的概念?！雹迯埫骺?《外國刑法綱要》，清華大學出版社2007年版，第148頁。一般認為，不同法領域之間應當竭力避免理論和結論上的矛盾以維持法秩序的統一。違法性的概念是應當在整個法秩序的范圍內做統一理解，還是應當在不同的法領域內分別理解?雖然是“不當地”行使權利，但在民法上仍認可權利的正當性和合法性，是否能夠以權利本身的正當性和合法性來否定行為在刑法上的違法性?換言之，在進行權利行使的刑法評價前，必須要回答的問題是，該行為在刑法上違法與否的判斷是否以其在民法上的評價為前提。

近年來，我國學者多以德國、日本學者在教科書中的經典命題的結論來介紹不同違法性判斷的立場。以羅克辛教授在其教科書中設定的問題為例。問題一:為民法或者行政法允許的該當了構成要件的行為，是否必然被排除刑事違法?問題二:為民法或者行政法禁止的該當了構成要件的行為，是否必然具有刑事違法?⑦參見［德］克勞斯·羅克辛:《德國刑法學總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第397頁。一般認為，嚴格的違法一元論對這兩個問題持肯定態度;緩和的違法一元論則肯定問題一，而否定問題二;違法相對論則同時否定兩個命題。但實際上，以上針對問題的結論并非是作為刑事違法性判斷的方法論之爭的全部。三者的分歧的關鍵在于如何理解民法、行政法上的違法判斷與刑事違法性判斷的關系，即不同法領域之間違法性判斷是否有因果關聯性。

嚴格的違法一元論由于恪守形式邏輯上的法秩序統一，認為一個行為在全體法秩序中受到的評價應該保持完全一致，一個行為違反了民法也就能夠得出其必然違反刑法的結論。按照該觀點，某一行為在民法上欠缺違法性勢必就欠缺刑法上的違法性而不能構成犯罪，因此會主張“刑事法律對財產的保護應當取決于其是否被民事法律所認可”，⑧［日］林幹人:《財産犯の保護法益》，東京大學出版社1984年版，第5頁。從而會認為［性騷擾索賠案］和［高利貸債務案］所涉及的財產權益不受刑法保護，因此直接肯定行為人構成敲詐勒索罪。反對者多指出嚴格違法一元論的主要問題在于，現實中并非所有的民事不法、行政不法行為都構成刑法上的犯罪。由于刑事違法行為需受到刑罰處罰，按照此邏輯，將導致刑罰處罰的范圍被極度擴大，有違刑法謙抑性。因此，由嚴格違法一元論衍生而來的緩和的違法一元論與違法相對論兩種觀點逐漸受到重視。

雖說針對問題一的回答，緩和的違法一元論和違法相對論有所不同，但二者對具體事例判斷的結論絕大多數情形下都是一致的。這一點已是共識。⑨參見王昭武:《法秩序統一性視野下違法判斷的相對性》，《中外法學》2015年第1期。違法相對論意在強調刑事違法的差異性和判斷過程的相對獨立性，而非是為了說明違法之間的對立性。二者也都認可違法的相對性，區別在于，第一，違法相對論較緩和的違法一元論更為直接、明快地承認違法的相對性;第二，違法相對論有意識地否定其他法領域違法性判斷與刑法違法性判斷之間的因果關聯性。

緩和的違法一元論以“一般的違法性”作為上位概念，認為一個行為構成刑事違法的前提必須是具有民事不法或行政不法這樣的一般的違法性，因而肯定“前刑法”判斷的必要性。同時，其還認為，不同法領域法目的不同，所要求的違法性的質和量也有差異，只有達到“可罰的違法性”的行為，才能成為刑法的規制對象。按照“一般違法性+可罰的違法性=刑法違法性”的二重構造，對權利行使的刑法評價就必須先從民法上考慮其是否存在一般違法性，再進入刑法判斷是否達到了可罰的違法性。從緩和的違法一元論的立場出發能夠得出和我國傳統觀點類似的結論，由于［強取定金案］和［檢舉違法案］中的行為沒有侵犯被害人民事上的財產權利，不具有侵犯財產的一般違法性，因而在刑法上不具有財產犯罪的屬性;但是，因［強取定金案］中，對被害人身體的傷害達到了輕傷以上的標準，肯定一般違法性的同時會被認定為達到了可罰的違法性，從而構成相應的損害人身權利的犯罪，總之，不構成財產犯罪。對于［性騷擾索賠案］和［高利貸債務案］，則會得出構成敲詐勒索罪的結論。

在法律史上，各國法律體系由“諸法合體”進化到“法律分野”，變遷的根本動力在于多元利益關系的出現，而各法領域的分立正是建立在對利益多元性把握之上的。換言之，各法領域代表了不同的利益訴求。正如利益之間的矛盾、沖突不可能被完全消除一樣，法秩序之內的矛盾也不可能被完全消除，而是在競爭中相互妥協、共存，在動態中實現平衡，此即目的論意義上的法秩序統一。⑩參見［日］京藤哲久:《法秩序の統一性と違法判斷の相対性》，《平野龍一先生古稀祝賀論文集(上卷)》，有斐閣1990年版，第204頁。法秩序的統一意味著最大限度地消除法秩序中可能存在的矛盾而非指各法領域在具體問題上的判斷結論完全一致。由于“各種法律基于其固有目的，而產生不同的法律效果;目的不同，違法性的內容便不同”，①張明楷:《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第218－219頁。因此，有必要在維持法秩序統一的目標下對不同法領域的違法分別進行判斷。

首先，針對問題一的回答，違法相對論并非像反對者所指責的那樣，只重視刑事違法性的獨立性，而忽視法秩序的統一。這是因為，對于刑法學者而言，極易將民法之“允許”等同于民法之“合法”，所謂民法“允許”之行為，并不一定是法秩序中的合法行為，而是對該行為民事效力的肯定。任何一法領域內的合法行為在全體法秩序內都是合法的，而一個行為在民法上的有效性自然不能夠成為阻卻刑事違法的理由。同樣，也不能夠依據權利的有效性就徑直否定權利行使行為在刑法上的違法性。從這個角度來看，肯定違法性差異和法秩序中矛盾存在的違法相對論具有更為合理的理論基礎。

其次，即使根據違法相對論和緩和的違法一元論能夠得出同樣的結論，也應當看到二者的判斷路徑有著明顯的區別。違法相對論由于否定民事不法與刑事違法的關聯性，自然也就反對類似一般違法性的“前刑法”判斷，因此強調依據刑法自身目的的判斷。這是因為，根據侵犯的具體權利不同，采用不同的標準確認的行為在民事法上的違法性，其實質違法性并無具體依托。民法上違法性的概念不僅缺乏統攝性且缺乏操作可能性，更多的是建立在綜合“義務違反”、“過錯”、“損害”等諸多要素的事后判斷之上。姑且不論不同溝通方式下的違法性能否銜接，應該怎樣銜接，單是刑事違法性和民事違法性中是否可以提取出“一般違法性”這一“公約數”就足以令人質疑。如果僅是站在形式違反法規范的角度看待違法性是毫無價值的，強調“一般”的概念，就意味著“個別”的存在，既然如此為何還拘泥于違法性共性的歸納而不是個性的凸顯?此外，刑事違法性始終與刑罰緊密相連，可認為刑事違法性就是可罰的違法性，而無需借助“其他法領域的違法性與刑事違法性之間是量變到質變的關系”來額外進行“可罰的違法性”的考量。既然民事違法性的判斷標準始終難以明確和把握，也就無所謂上位概念“一般違法性”和次生概念“可罰的違法性”的存在余地，因此，就不能夠采用緩和的違法一元論所體現出的“前置法定性+刑事法定量”的判斷方法。②參見田宏杰:《行政法的法律屬性及其責任——兼及定罪機制的重構》，《法學家》2013年第3期。從這一點來看，緩和的違法一元論并不具有清晰、明確的判斷的標準。

最后，違法相對論提倡的是刑事違法性相對獨立的判斷，而非絕對獨立的判斷，也就是說，違法相對論并不意味著判斷過程中完全不考慮其他法律的規定。相對論反對以民事不法、行政不法作為刑法違法判斷的唯一根據，但并不排斥在刑事違法的判斷過程中將其他部門法作為參考資料。違法相對論主要通過與犯罪構成理論中階層功能的結合，在實現刑事違法性相對獨立判斷的同時，保證法秩序在一定范圍內的統一。從這一點來看，違法相對論是更為符合階層犯罪論內在邏輯的方法論。

不同刑民關系觀的差異，不僅體現在對權利行使刑法評價的結論不同，更體現為判斷方法上的區別。傳統觀點多傾向于采取民法取向模式和緩和的違法一元論，直接在構成要件符合性階段否定財產法益的損害，進而就手段行為單獨評價。由于我國并不存在類似于日本刑法第223條的強要罪，所以會得出行為人要么無罪，要么構成故意傷害罪、非法拘禁罪的結論。違法相對論的具體的判斷路徑為:在構成要件符合性的判斷中，從刑法自身目的出發檢視是否存在財產法益損害，并不考慮權利所涉及的具體民事關系;在違法性層面，則是以法秩序的統一為基點對行為進行個別的衡量，這體現為，相關的民事關系有可能影響刑法實質違法性有無及大小的判斷。

四、違法相對論對權利行使的財產犯罪性質之肯定

(一)財產法益損害之肯定

由于違法相對論主張構成要件符合性階段的主要任務是實現刑法的“合目的性”，財產犯罪設立的目的在于保護財產法益。以不法手段行使權利的過程中，財產法益主要是通過被害人是否具有事實上值得保護的財產利益來判定的。在動產未經交付的情況下，所有權仍在債務人手中，此時債務人基于真實意思的交付就是債務人履行債務、債權人實現債權必不可少的秩序，應當被視為財產權利實現必不可少的財產秩序。是以，用非法手段實現財產權利，其結果并非是債權債務的當然抵銷，此時由于債務人對財產的權利同樣受到法律保護，仍能夠肯定行為主體對債務人財產法益的損害。

退一步來看，即使從緩和的違法一元論出發，權利基礎的正當性并不代表權利行使在民法上的正當性、合法性。以基于合同產生的債權的［強取定金案］為例，債權人李某對定金的主張雖為民法認可，但是其享有的債權僅是民法賦予其的請求債務人履行債務的權利，而非直接剝奪債務人對財物所有權的權利。由此看來，即使是堅持本權說，以暴力實現權利的行為都必然侵犯了債務人的財產法益。同樣，具有事實請求權基礎的［性騷擾索賠案］和［高利貸債務案］中，被害人的財產法益損害同樣可以得到肯定。

對于公法上的權利行使，該種權利設置之目的在于保證公民積極參與國家政治管理，本身并未涉及公民財產權益。［檢舉違法案］中李卯元如果僅是對地產開發公司開辦手續不完備及漏繳稅款進行檢舉，完全屬于權利的正當行使。公法上的權利不允許讓渡，更不允許置換為財產利益。類似的如憲法賦予公民選舉的權利，不能夠用金錢、財物或其他利益交換，賄選雖是合意的結果但已經嚴重破壞了民主政治。同理，以掌握官員違法的證據要挾對方不“買下”證據，就行使檢舉權，這樣的公法上的權利行使為憲法、刑法所不容許。但是，公法權利的行使若是為了維護自己相關的財產權利則不在此例。例如，縣政府和開發商的違法拆遷行為侵犯到本地居民的財產權利時，檢舉、舉報該違法事實，既是行使公法權利，同時又維護了個人財產利益，當屬手段合法、目的合法。

以上為公法上權利行使案件的原則，尚存在一種例外情形。由于并非所有的權利都自然產生財產性利益，不排除個別案件中，尤其是權利主體行使公法權利的目的是為了實現與此公法權利無直接關聯的財產權利。例如，2014年上訪女教師陳文艷要求學校按標準發放獎金、解決職稱問題未果后，舉報河北遵化二中存在中考作弊、亂收費等違法行為，③參見盧義杰:《女教師上訪被判敲詐勒索罪1年后重審獲無罪返回講臺》，《中國青年報》2015年9月25日第04版。雖然訴求和上訪內容之間不存在直接關聯，但上訪是為了謀求正當的利益，對此，首先需要排除的是權利主體手段的非法性，即行使公權利的行為不屬于實行行為;其次，也應當否定財產法益損害的存在。［檢舉違法案］中李卯元之行為恰屬于行使公法上的權利以實現個人財產利益，而非置換為不正當利益。

在權利行使中，權利主體的請求權和被害人的財產法益可被視為廣義上的權利沖突之中，對一種權利的肯定不意味著對另外一種權利的否定。在先權利的實現不得以損害他人法益的方式實現，也唯有如此，權利行使才不至于演變為權利的濫用。傳統觀點過于強調刑法對民法的從屬性，將“民法上的所有權價值凌駕于刑法的正當性判斷之上”，④同前注②，付立慶文。從而得出否定財產法益損害存在的結論，這是應當避免的。

(二)非法占有目的之肯定

盡管部分財產犯罪未敘明必須具備“非法占有目的”，但我國刑法理論和司法實踐普遍主張財產犯罪均需要具備非法占有的目的。例如，傳統觀點認為，權利行使與敲詐勒索罪的區別點在于敲詐勒索罪具有非法占有目的，而權利行使不具有非法占有目的。⑤關于有正當的債務原因而向對方索取財物是否具有非法占有的故意而構成敲詐勒索罪，理論界幾乎一致認為，該種情況不具有非法占有他人財物的主觀動機，就不構成敲詐勒索罪。參見齊文遠主編:《刑法學》，北京大學出版社2011年版，第471頁;葉良芳:《權利行使與敲詐勒索的界限》，《中國刑事法雜志》2007年第3期;中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭:《中國刑事審判指導案例》法律出版社2009年版，第749－753頁;陳志軍:《侵犯財產罪立案追訴標準與司法認定實務》，中國人民公安大學出版社2010年版，第271－276頁。

將非法占有目的作為主觀的超過要素和直接故意的要素是不同層面的探討。劉明祥教授認為:“非法占有目的是非法掌握或控制財物的意欲，是盜竊、詐騙等非法取得他人財物的取得罪主觀方面故意所包含的內容?！雹迍⒚飨?《刑法中的非法占有目的》，《法學研究》2000年第2期。只要行為人故意實施了符合一定程度的暴力、脅迫行為——通過客觀(行為)外在樣態，就能夠當然地取得被害人占有之下的財物(結果)，那么權利行使行為和非法占有的結果之間的因果關系就是不言自明的，無須在故意之外尋找“非法占有目的”。付立慶博士也指出對于以結果作為目的的目的犯，“非法占有目的可以客觀化為構成要件的客觀行為，其非法占有目的也沒有超過客觀的構成要件”。⑦付立慶:《主觀違法要素理論——以目的犯為中心的展開》，中國人民大學出版社2008年版，第203頁。這樣處理的優勢還體現為更契合刑事訴訟的邏輯，具有外在結構上的合理性。實施脅迫行為對應的結果就是取得財產，其主觀目的不需要額外證明。至于是不是只有在構成要件符合性階段判定非法占有目的才能實現犯罪個別化的機能，應當考慮到，構成要件符合性的判斷本身是一種抽象的事實判斷，其主要實現的是對犯罪行為的初步定型化，而犯罪個別化的機能是在經過構成要件符合性、違法性、有責性三個步驟的判斷后才能徹底完成的任務。所以，肯定非法占有目的作為故意的內容而存在于全體財產犯罪中是一種較為科學的思路。

與外國學者強調對財產罪中“占有”的理解相比，我國學者則傾向于從“占有”和“非法”兩個角度詮釋非法占有目的。例如董玉庭教授指出，“非法占有的目的是指沒有合法根據永久性地剝奪他人財物或財產上利益的主觀態度”，⑧董玉庭:《行使權利的疆界——敲詐勒索罪與非罪的理論解析》，《法律適用》2004年第9期。由此可以推斷出，原則上行使權利需要有明確的法律依據，退一步而言，至少不能夠違反法律、法規的禁止性規定。這就須從實體法和程序法兩方面來理解，“從實體法角度看，非法應該是指沒有法律依據;從程序法角度理解，非法則是指沒有遵守法律規定的程序或者采用了法律不允許的手段”。⑨黃冬生:《行使財產權行為的刑法評價問題》，載《廈門大學法律評論》(第九輯)，廈門大學出版社2005年版，第289頁。

由此，對他人財物占有的“非法”也可以從兩個方面理解。從實體法角度出發，對于私法上的權利，法律賦予權利人的均是請求履行債務或是返還原物的權利，而不允許直接剝奪他人對財產的占有，即使是［強取定金案］、［性騷擾索賠案］和［高利貸債務案］中的權利的正當性也不能夠否定行為的“非法性”。從程序法角度出發，國家為保護個人的合法權利提供法律程序作為保障，就是在鼓勵公民尋求更為妥善、適當的方式實現權利內容，以非法手段實現權利的，本質上就是“越權行權”的體現。

以［強取定金案］、［性騷擾索賠案］和［高利貸債務案］為例，可認為權利主體主觀上有著雙重的認知。一方面，明知實施暴力、脅迫行為會造成對方身體傷害或產生心理上的恐懼、精神受到強制，在對客觀事實有認知的基礎上，仍然希望并且放任這種財產轉移結果的發生;另一方面，權利主體對自己享有權利的事實明知。以上兩種認知并不相互排斥，反而共同存在于權利主體的主觀狀態中，實現“權利”只是行為動機，犯罪動機不影響構成要件的符合，權利的合法性也并不排除手段的非法性和主觀上的故意。因此，權利主體的非法占有目的不僅可以得到肯定，其主觀故意與財產犯罪中的故意在認定犯罪意義上也并沒有什么不同。

在違法相對論看來，行為在其他法領域的評價并不對其刑法上的評價起決定作用，刑法之違法性的判斷還是取決于采取何種違法論的立場。若采取“規范違法說——行為無價值”的立場，就會認為“刑法的目的僅僅在于引導對規則的外部遵守，所有的法律均被導向易于感知的事物狀態”。⑩［美］霍姆斯:《法律的生命在于經驗》，明輝譯，清華大學出版社2007年版，第124頁。行為人明知非法手段為社會秩序所不允許仍然實施，理所當然地具備違法性;若采取“法益侵害說——結果無價值”的立場，雖然民法上主張實現債權是合法的，但如果刑法上進行利益衡量后，仍存在額外的法益損害就足以肯定行為的違法性。正當的權利行使不僅要求實現結果上的公平正義，也強調對雙方當事人之合意以及對財產處分之自由的保護。權利一開始在其他法領域就得到肯定并不構成刑法上允許使用非法手段的合理依據，就行為整體來看，刑法同樣保護被害人對財產的形式占有、處分以及其人身安全。因此，非法手段獲取財物并不必然導致“債權債務”的抵銷，還有可能被視為不法地獲得利益。

(三)可能存在的違法阻卻事由與責任減輕事由

1．可能存在的違法阻卻事由

以違法相對論為立場并非不顧及法秩序在一定限度內需統一的內在要求，絕對地排斥其他法領域的評價，而是在近年來學界對刑法的謙抑性、被動性和最后手段性的過度強調已經有陷入思維風險的跡象，及時提倡刑法以更加獨立、積極的姿態介入其他部門法力所不逮的領域，避免處罰空當的產生，不僅是必要的，而且完全符合“嚴而不厲”的刑事政策具體踐行的要求。按照社會通行觀念，為實現權利在交涉過程中使用過激的語言，一定程度的威脅尚屬可以容忍的范圍內，這就要求在構成要件階段應適當從嚴判斷。至于是否“事出有因”，只影響違法性的大小而不決定違法性的有無。

經濟學家維爾弗雷多·帕累托(Vilfredo Pareto)在1906年出版的《政治經濟學教程》一書中提出了著名的帕累托最優(Pareto Optimality)標準，認為:“如果既定的資源配置狀態的改變使得至少有一個人的狀態變好，而沒有使任何人的狀況變壞，則認為這種資源配置狀態的變化是‘好’的;否則認為是‘壞’的?！雹俑啉櫂I主編:《西方經濟學(微觀部分)》，中國人民大學出版社2011年版，第252頁。帕氏理論雖在經濟學領域廣泛被關注，但實則體現的是一種利益衡量，即從社會成員整體的角度來界定公平，并站在效率的角度來衡量資源配置的結果，最終達到公平意義上的最高效率。對帕累托最優狀態的追求與刑法所秉持的公平正義價值有很大的契合性——效率應當建立在私權平等保護的基礎上，以損害他人為代價實現權利而產生的效率，并非是法律應當給予保護的效率。

按照這一理念，權利主體在對方違法、違規拆遷房屋的過程中，為獲得應得的拆遷補償款在交涉中提出:如果沒有得到妥善安置或賠償，就會對其貪污公款的行為進行檢舉、舉報。該種情形下應當認為權利主體從相對人那里獲取財物是有合法權源的，即使聲稱的舉報事項與獲取財物無直接關聯，由于權利主體通過此種手段獲取補償款未損害他人利益且提高了維權效率，該種行為就是符合帕累托改進且不具有實質違法性。這也很好地解釋了為什么實務上有見解認為:“以舉報開發商的違法行為為手段索取巨額補償款原則上不構成犯罪?！雹趨⒁娦苓x國主編:《中國刑事審判指導案例》，法律出版社2009年版，第749－753頁。同樣，對以上訪為由向政府施壓要求獲得正當利益的行為亦不具備違法性。不僅如此，信訪制度本身是為法律制度所認可的訴求反映渠道，上訪更是公民的權利，即使針對有爭議的權利上訪也不能認為是對相關政府、部門的敲詐勒索。因此，陳文艷與李卯元并不構成犯罪。

“權利之行使，不一定要以法律行為為之，以事實行為行使權利反而更為常見?！雹哿挚司?《民法上權利之行使》，三民書局2009年版(臺北)，第15頁。達到帕累托最優狀態的權利行使可以概括為:不給對方造成應當承擔的義務以外的損失且不損害第三人利益下行使權利的事實行為，此種情形下可認為欠缺實質的違法性。例如，鄰居借了某甲的自行車，久借不還，某甲礙于情面沒有向對方索要而是深夜偷偷將車取回，事后并未向鄰居索賠或是未接受對方主動賠償的，都可認為盜竊行為并未給他人增添額外的負擔，因違法性較低而排除出刑法的處罰范圍。

根據法秩序統一性原理，阻卻違法性的事由可以來自于刑法的單獨規定，也可以來源于其他法領域規定，緩和的違法一元論和違法相對論對此結論都沒有異議。就刑法規定的正當防衛和緊急避險成立條件來看，通常的權利行使不符合其中任何一種。與其較為接近的是作為超法規違法阻卻事由的自救行為。刑法對于自救行為的設計在本意上還是為了鼓勵權利主體盡可能地選擇合法手段維護自己的權益，只有在公力救濟不可能或者明顯難以恢復權利之時，才允許實施自救行為。如見到小偷騎著自己的自行車，如果不及時攔截就會失去小偷行蹤致使所有權難以恢復時，采取暴力手段奪回自行車的情形就應當認為屬于自救行為。

一般而言，在現實生活中權利受到侵害，權利主體是可以在法律許可的范圍內通過自己或他人的力量實現權利或者防止損害的擴大化，例如通過起訴或者報案尋求公力救濟的介入。因此，在還有選擇余地的情況下，以非法手段行使權利的行為不符合自救行為所要求的條件。如果具體事案中權利行使滿足刑法上自救行為的條件，則應肯定存在超法規的違法阻卻事由，從而有使行為整體正當化的余地。

2．責任減輕事由

權利主體主觀上具有行使權利的動機，這種動機是否能夠阻礙其意識到自己行為具有違法性就是一個關鍵的問題，“法律不單純是一種認識，他同時還是一種感受，他不僅存在于人們的頭腦中，還存在于人們的心目中”。④［德］J·H·馮·基爾希曼:《作為科學的法學的無價值性》，趙陽譯，《比較法研究》2004年第1期。權利的行使不得損害其他公民的自由和權利已成為法治社會的必然要求，從這個意義上講，原則上不當行使權利的手段就足以表明行為人不具有遵守法規的意愿從而具備有責性。但是，權利行使中被害人往往負有一定的義務，雖然尚未履行義務與法益損害的結果之間不存在刑法上的因果關系，但必須正視被害人的過錯一定程度上降低了對行為人的可譴責性，可構成減輕刑事責任的依據。

被害人的過錯之所以能作為減輕刑事責任依據的理由在于，其應當履行義務而未履行和權利行使之間具有關聯性，行為人的責任應該在被害人的過錯范圍內予以相應減輕。在［強取定金案］、［性騷擾索賠案］中，被害人在先的不當行為就屬于刑法意義上的被害人過錯，“在犯罪人面臨對自身權益和他人權益的選擇時，往往難以期待犯罪人完全犧牲自己的重大利益而被動承受他人的一切過錯行為。人都具有保全自我價值的本能”。⑤楊丹:《被害人過錯的刑法含義》，載馮軍主編:《比較刑法研究》，中國人民法學出版社2007年版，第186－187頁。作為參與社會生活交往的行為人在此情形中的行為具有一定的可寬宥性，因此也應當適當降低對行為人的非難程度。在一般的敲詐勒索罪中，例如“碰瓷”，行為人自行制造風險而引起的損害結果發生(或者損害的進一步擴大化)，不存在被害人過錯且行為人均無行使權利的動機，因此結果必須完全歸責于行為人自身。因此，盡管權利行使行為構成財產犯罪，但仍有必要在量刑上將其與一般的財產犯罪區別開來。

(四)對我國《刑法》第238條第3款的解讀

日本戰后判例對權利行使的處理原則可歸納為四項:(1)權利行使的范圍內即便使用欺騙、恐嚇等手段，不成立詐欺或者恐嚇罪;(2)超過權利行使的范圍，如果權利可分的話，超過部分成立財產犯罪，權利不可分就所獲全部利益成立財產犯罪;(3)借權利行使之名無權利行使之意思者，就全部數額成立財產犯罪;(4)不成立財產犯罪的詐欺、恐嚇可以成立脅迫罪。⑥參見童偉華:《財產罪基礎理論研究》，法律出版社2012年版，第173頁。

其中原則(1)和原則(2)的問題在于機械地劃定權利行使的范圍，忽略了具體個案中的權利往往都是存在爭議的。我國學者一般對于超出范圍的部分的處理方式和原則(2)相同，并且認為就范圍內的索財行為承認其正當性，對超出部分則因為有非法的占有目的而肯定其違法性，實則破壞了行為作為不可分整體的研究意義。原則(3)的歸納實則不屬于權利行使，無論是在構成要件符合性還是違法性判斷上均與一般的財產犯罪無異。

需要重點關注的是我國《刑法》第238條第3款規定，“為索取債務而非法扣押、拘禁他人的”，依照非法拘禁罪處罰。并且，大量的實踐處理和理論研究都將債務關系存在與否作為區別非法拘禁和綁架的標準。⑦參見最高人民法院刑事審判第一庭:《刑事審判參考》(2000年第5輯)，法律出版社2000年版，第31－41頁;劉憲權、錢曉峰:《關于綁架、拘禁索債型犯罪定性若干問題研究》，《法學》2001年第9期。此種觀點與原則(4)具有高度的一致性，但原則(4)無法做出合理解釋的是，行為人并非是出于傷害的故意侵犯被害人的人身權利。手段行為只是整體中的一部分而無法全面反映主客觀要素，將非法拘禁罪套用到本該定位為綁架罪的行為，有欠妥當。

在筆者看來，我國《刑法》第238條第3款并非提示性注意，而是法律擬制。刑法典設置該條的緣由很大程度上是為了應對過去立法中綁架罪法定刑過高的權宜之計，2009年《刑法修正案(七)》將原本起點高達十年有期徒刑的綁架罪作了修改，增加“五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”。至此，應當認為第238條第3款擬制的必要性已不復存在，對于以扣押、拘禁他人方式行使權利的，完全有被重新評價為綁架罪的空間。

并且，司法解釋將索取高利貸的行為和索取一般債務的行為作統一化的處理，⑧最高人民法院《關于對為索取法律不予保護的債務非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》規定:行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務，非法扣押、拘禁他人的，依照我國《刑法》第238條的規定定罪處罰。這恰好回應了實踐對刑法獨立性和違法性相對判斷立場的期待。第一，“刑法保護債權的有效性不是取決于法律，而是取決于經濟生活經驗中該種債權的價值，以及事實上履行的可能性，只要有事實上的價值就值得刑法保護”。⑨童偉華:《財產罪基礎理論研究》，法律出版社2012年版，第26頁。第二，即使行為人的某項權利在其他法律上有請求權，這也不足以直接成為否定行為人構成犯罪的理由。因此，從犯罪類型化的考慮出發，有必要再次明確，“綁架罪和非法拘禁罪的關鍵區別，在于行為類型和犯罪手段不同，不在于雙方之間是否存在債務關系”。⑩黃麗勤:《索債型非法拘禁案件的定性分析》，《法學》2012年第4期。

另外，并不是所有限制債務人自由的行為都必須評價為綁架。在構成要件階段判斷，行為如果沒有對被害人的人身安全達到相應的侵害程度，即使考慮到財產法益受到侵害，也不能違背罪刑法定原則認定為綁架罪。但如果評價為非法拘禁罪，追究的僅僅是行為人剝奪他人人身自由的刑事責任，而不包括侵犯財產和人身安全的刑事責任，也是不全面的。我國《刑法》第238條第3款的擬制規定一定程度上是“刑罰反制”理論的反映，①參見馮亞東:《罪刑關系的反思與重構——兼談罰金刑在中國現階段之適用》，《中國社會科學》2006年第5期;高艷東:《量刑與定罪互動論:為了量刑公正可變換罪名》，《現代法學》2009年第5期。這種處理方式向罪責刑相適應原則傾斜的同時又亮起了罪刑法定的“紅燈”。其間出現的處罰空當也許有必要借鑒日本強要罪的設置。

五、余論

權利行使行為與財產犯罪并非截然對立，傳統刑法理論一次性地完成了對權利行使的事實判斷和價值評價，未免簡單粗糙。主要問題在于，傳統理論所采取的“民法依存思維”和緩和的違法一元論立場，受到“前刑法”判斷干擾的同時，以民事上的財產權利直接取代刑法上的財產法益，不僅導致對具體行為是否符合構成要件沒有充分的檢討，法益保護原則也無法貫徹到運用環節中，還忽視或是弱化了違法性和有責性的分析。

立足于整體評價和違法相對論的立場，權利行使行為不僅在事實上造成了財產法益的損害，主觀上行使權利的動機并不排斥非法占有的目的，因而首先，能夠得出權利行使行為通常符合財產犯罪構成要件的結論;其次，由于民法上對權利的認可并不阻卻行為違法性，一般而言，權利行使行為的違法性也可以得到確認，類似于帕累托最優狀態下的權利行使不具備實質違法性。部分權利行使符合自救行為條件的情況下，應當肯定其作為超法規的違法阻卻事由的余地;最后，因權利行使中存在被害人過錯，一定程度上降低了行為人的可譴責性，可作為減輕刑事責任的依據。

嚴格區別權利行使和財產犯罪的思維習慣一定程度上帶有“欠債還錢殺人償命”這種傳統中國式的鄉土道德色彩。應當認為，主張公民權利要受到保護，但絕不是為了成為完全意義上的自由主義衛道士。傳統分析路徑訴諸于出罪目的而不是訴諸出罪方法與路徑的妥當，勢必不能夠對權利行使作出合理評價。在建設法治國的要求下，權利的行使方式不僅要符合法律規定，而且應當符合權利本身的目的。本文的討論雖圍繞案例所例舉的暴力、脅迫手段行使權利的行為，但具體的分析路徑和結論可推及以盜竊、詐騙、搶奪手段行使權利的行為。這主要是因為，我國立法體例與財產犯罪理論研究中對財產法益的損害做統一理解，并主要以行為類型區別財產犯罪，從而在我國刑法語境中的權利行使要么構成相應的財產犯罪，要么不構成犯罪。相比傳統分析路徑下要么構成故意傷害罪或無罪的結論，就行為人行為構成財產犯罪的定性無疑能夠提供更為合理的量刑梯次以實現罪責刑的均衡。

盡管該結論較傳統理論擴大了財產犯罪的成立范圍，但更值得關注的是，對財產處分自由的重視無疑是更為符合現階段乃至未來商品經濟社會發展規律的，刑法積極地介入社會生活并不與自身所秉持的謙抑性相悖，正確地看待刑法與其他部門法之間在違法判斷、歸責體系上的差異，也是刑法學方法論進一步完善的應循之路。本文以刑法理論結合司法案例的路徑，立足于違法性相對判斷的立場完成了權利行使行為刑罰適用之正當性的論述，筆者認為，對權利行使進行獨立、全面的評價在大體路徑上是妥當的。如何對違法性判斷標準明確化，以及在實踐中如何具體地衡量權利行使行為的違法性的大小都是需要進一步研究的課題。

(責任編輯:杜小麗)

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1005－9512－(2017)06－0052－14

簡愛，中國人民大學刑事法律科學研究中心博士研究生，東京大學大學院法學政治學研究科外國人研究生。

*本文系國家留學基金委高水平大學公派研究生項目研究成果(項目編號:201606360169)。