淺析未登記不動產抵押合同的責任承擔

段燕山

（523000 廣東凱略律師事務所 廣東 東莞）

淺析未登記不動產抵押合同的責任承擔

段燕山

（523000 廣東凱略律師事務所 廣東 東莞）

不動產抵押未辦理抵押權登記，抵押不成立，并不意味著抵押合同就對債權的實現毫無作用。區別于擔保法之規定，根據物權法，抵押合同發生效力與抵押權生效是兩個不同的法律事實，亦存在不同的法律要件，合同只要依法成立即生效，因此，即使未產生法律效力的抵押權不具備優先受償的法律效果，亦不影響依法成立的抵押合同受到法律保護。本文中筆者通過梳理不動產抵押合同的法律規定，結合現行司法實踐操作，簡要闡述未登記不動產抵押合同的責任承擔問題。

未登記不動產抵押合同；抵押登記請求權；連帶清償責任

在現實中，由于當事人缺乏法律專業知識或誠信意識淡薄，時常出現只訂立了抵押合同但未到相關部門作相應登記，而此時擔保人是否需要承擔責任或如何承擔責任則成為爭議關鍵與糾紛所在。根據我國立法體系的推進與完善，我國對物權變模式從登記合同生效主義模式轉變至債權形式主義模式，因而對未登記不動產抵押合同效力的認定亦產生了變化，從而影響著未登記不動產抵押合同的責任承擔問題。

一、未辦理物權登記不影響抵押合同之效力

關于擔保物權，我國主要由《民法通則》《擔保法》《物權法》進行規定與約束，它們存在一致性的聯系，也存在法律適用中的沖突。

（一）擔保法規定未登記合同無效

我國1995年頒布實施《擔保法》，其中《擔保法》第42條規定需要辦理抵押登記的財產的范圍包括：（1）無地上定著物的土地使用權；（2）城市房地產或鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物；（3）林木；（4）航空器、船舶、車輛；（5）企業的設備和其他動產。此外，《擔保法》第41條明確規定，如果上述應當辦理抵押登記的，該抵押合同自登記之日起生效。

由此可知，依照上述規定，不動產抵押合同生效要件之一為辦理抵押登記，如未辦理抵押登記，不僅抵押權無法設立，而且建立在當事人合意基礎上的抵押合同亦未生效。因此，在司法實踐中，法院將《擔保法》第41條的規定作為裁判的重要依據，針對未辦理抵押登記的不動產抵押合同，法院均認定為無效合同，且債權人和擔保人之間不存在抵押法律關系。然而這種做法，對于債權人的利益顯然缺乏保障，也引發一系列的爭議，部分學者認為“未登記合同無效”違背合同“契約自由”的原則，公權力不應過分介入契約而應保持克制從而達到鼓勵交易的目的；同時，若抵押合同需登記后方可生效，則意味著進行登記時的依據其實是一個未生效的合同，那么行政機關以未生效合同為依據作出登記的行政行為合法性也有可能爭生糾紛，因此可能會存在邏輯上的混亂。

（二）物權法規定未登記不影響合同效力

基于我國立法對物權變動模式的探討與研究的不斷深入，2007年頒布實施了《物權法》則作出與擔保法相反之規定。《物權法》第15條規定，除法律另有規定或合同另有約定外，不動產物權合同自合同成立時生效，未辦理物權登記的，不影響合同效力。同時，《物權法》第187條規定，以建筑物和其他土地附著物、建設用地使用權、部分方式取得的荒地等土地承包經營權、正在建造的建筑物進行抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。根據上述規定可知，抵押自登記時設立，但是否辦理物權登記并不影響抵押合同的效力。

有關《擔保法》與《物權法》之間的法律適用沖突，根據新法優于舊法的原則，對于抵押合同之效力認定，應適用《物權法》。因此，《物權法》明確了我國實行“物權、債權區分”的原則，即抵押合同的生效與抵押權的生效存在不同的法律要件，物權是否生效與作為債權的合同的生效并不掛鉤。因此，即使未生效的不動產抵押權不產生優先受償的法律效果，亦不影響依法成立的不動產抵押合同受到法律保護。而在司法實踐中，這一觀點也逐漸為法院所接受，作為判決類似案件的依據。

二、未登記不動產抵押合同的責任承擔

（一）抵押登記請求權的行使

《最高人民法院關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第56條規定，如果是法律規定的必須辦理抵押登記后才生效的合同，該類合同簽訂后，抵押人拒不辦理抵押登記的，并因此造成債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任。筆者認為，一旦雙方達成一致協議訂立了抵押合同，那么雙方就具有義務共同辦理相關手續以保障抵押權的實施，其中關鍵就是登記義務，這種義務是具有約束力的，因此如果抵押權人怠于辦理登記，債權人有權向法院起訴要求抵押權人配合辦理相應的抵押登記，司法實踐中存在相應的債權人行使該抵押登記請求權之案例，法院基本亦予以支持；但如果抵押人已明確拒絕或拒不配合辦理，那么則可視為抵押權人違反合同義務，若因他違反了該部分合同義務的行為造成守約方（債權人）損失的，其理應承擔相應的違約責任。根據《合同法》第19條規定，拒不辦理抵押登記的抵押人承擔的違約責任應相當于其違約行為給守約方造成的損失，該損失且包括合同履行后可以獲得的利益，但要遵守可預見原則。

（二）抵押人承擔基于合同的連帶清償責任

《最高人民法院關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第7條規定，在主合同有效而擔保合同無效的情況下，如債權人不存在過錯的，擔保人與債務人應對債權人的經濟損失承擔連帶賠償責任；如債權人與擔保人均存在過錯的，擔保人承擔的責任不應超過債務人不能清償部分的1/2。簡而言之，擔保人承擔的過錯責任是不以抵押物價值為限的連帶清償責任。

同樣的，根據最高人民法院審理的“侯向陽與商都縣眾邦億興能源材料有限責任公司、韓福全等民間借貸糾紛案”（案號：（2015）民申字第3299號）等經典案例，裁判觀點已明確因未登記不影響抵押合同之效力，因此在合同仍然有效之情況下，債權人可基于抵押合同向抵押人主張在抵押物的價值的范圍內對債務承擔清償責任。

因該連帶清償責任的基礎仍為合同違約責任，而抵押權因未登記而發生法律效力，亦不產生優先受償的法律效果。而對于債權人來說，與抵押權的優先受償性相比，基于合同而需承擔違約責任來實現債權而言相較保障力度較弱。筆者認為，根據現行《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第516條的規定，如果沒有進入破產程序，普通債權則是按照財產保全順序、申請執行的查封、扣押和凍結財產的先后順序清償。所以債權人在可以請求保全債務人相關財產的同時申請保全抵押物，若抵押物已被抵押人轉讓，則可申請在抵押物價值范圍內保全抵押人的其它財產，以確保將來申請執行時的優先順需，從而可能達到類似于抵押權的優先受償性的法律效果。

三、小結

綜上分析，基于我國現行法律適用的“物權、債權區分”的原則，是否辦理物權登記與抵押合同是否發生效力并不掛鉤。因此，未辦理抵押登記并不能當然免除抵押人承擔責任的義務與可能性，因此抵押人不要以為只要拒不辦理抵押登記就可免于承擔擔保責任。而未辦理登記的不動產抵押合同也并非毫無作用，只要不動產抵押合同成立，那么抵押權人仍然可以通過不動產抵押合同向抵押人主張相應權利。

[1]王建.試論物權變動模式的立法選擇.法學研究,2015(02).

[2]范小華.未辦抵押登記的不動產抵押合同中抵押人責任研究.法律適用,2015(04).

[3]潘志江,沈君.不動產抵押合同但未辦理抵押登記的責任承擔.人民司法,2013(06).

[4]張淑君.以登記為生效要件而未登記的抵押合同.求索,2011(05).

段燕山（1980～），男，湖北竹山縣人，現居住地廣東省東莞市，民族：漢，學歷：研究生。研究方向：民商事法律、行政法學。