“執轉破”
——實現債權分配的新途徑

何 勇

（523000 廣東凱略律師事務所 廣東 東莞）

“執轉破”
——實現債權分配的新途徑

何 勇

（523000 廣東凱略律師事務所 廣東 東莞）

2015年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》出臺后，債權人如未及時申請保全或啟動執行，則可能會面臨因被執行人財產清償順序而可能導致債權清償落空的法律風險。2017年2月6日，最高人民法院對外發布《關于執行案件移送破產審查若干問題的指導意見》，進一步規范了執轉破案件處理程序和流程。本文中，筆者以“執轉破”法律規定為切入點，分析“執轉破”作為債權人實現“后順位債權”公平受償的途徑的可能性及局限性。

債權分配；執轉破；執行

基于現行社會經濟的發展及消費、投資理念的變更，借款關系變得普遍，相對應的，民間借貸糾紛則成為常見糾紛。然而在經歷較長的訴訟程序后，面對拒不履行的債務人，債權人往往需通過法院執行程序來實現債權，同時，還面臨著因被執行人財產清償順序而可能導致面臨債權清償落空的法律風險，此時，“執轉破”就成為實現債權得以分配的“后發制人”途徑。

一、“執轉破”的研究背景

（一）債權分配順序之法律規定

以往對于債權分配，根據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定》第94條的規定：“參與分配案件中可供執行的財產，在對享有優先權、擔保權的債權人依照法律規定的順序優先受償后，按照各個案件債權額的比例進行分配，”因此，如果遇到執行財產未能使多個債權完全受償，一般的普通債權可以按照各個案件債權額的比例進行分配。

2015年1月30日最高人民法院公布了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱民訴法解釋），其中第五百一十六條則進一步規定“當事人不同意移送破產或者被執行人住所地人民法院不受理破產案件的，執行法院就執行變價所得財產，在扣除執行費用及清償優先受償的債權后，對于普通債權，按照財產保全和執行中查封、扣押、凍結財產的先后順序清償”。簡單而言，民訴法解釋實施后，如果沒有進入破產程序，普通債權則是按照財產保全順序、申請執行的查封、扣押和凍結財產的先后順序清償，與債權發生時間并無關聯。如果由于債權人未能及時查封、扣押、凍結財產或未及時申請執行，當存在其它先采取保全措施或已申請執行的債權人時，那么債權人就會面臨被執行人的財產卻可能被其它債權人進行分配而未采取保全或申請執行的債權人的債權則成為“后順位”債權的情況。

（二）“執轉破”之法律規定

顯然，上述的債權分配順序的前提為“當事人不同意移送破產或者被執行人住所地人民法院不受理破產案件”。根據民訴法解釋第五百一十三條：“在執行中，作為被執行人的企業法人符合企業破產法第二條第一款規定情形的，執行法院經申請執行人之一或者被執行人同意，應當裁定中止對該被執行人的執行，將執行案件相關材料移送被執行人住所地人民法院”。《企業破產法》第二條第一款規定為：“企業法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規定清理債務”。因此，如面臨著債務人為企業的情形，如存在其資產不足以清償全部債務或者明顯清償能力的，經申請執行人或被執行人同意，是可采取將該執行案件移送進入破產程序，即“執轉破”。

2016年12月7日，最高人民法院召開了全國法院執行案件移送破產審查工作視頻會議，部署執行案件移送破產審查有關工作；2017年1月20日最高人民法院印發《關于執行案件移送破產審查若干問題的指導意見》；2017年2月6日對外發布《關于執行案件移送破產審查若干問題的指導意見》，從此可見最高院推行“執轉破”之決心及高效，意味著這將成為債權分配的重要途徑。

二、“執轉破”后如何實現債權的公平分配

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》之規定“被執行人住所地人民法院裁定受理破產案件的，執行法院應當解除對被執行人財產的保全措施。被執行人住所地人民法院裁定宣告被執行人破產的，執行法院應當裁定終結對該被執行人的執行?！币虼恕皥剔D破”意味著原執行程序終結，所以“按照財產保全和執行中查封、扣押、凍結財產的先后順序清償”的規定自然不適用。

而根據《中華人民共和國企業破產法》第一百一十三條之規定“破產財產在優先清償破產費用和共益債務后，依照下列順序清償：（一）破產人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金；（二）破產人欠繳的除前項規定以外的社會保險費用和破產人所欠稅款；（三）普通破產債權。破產財產不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。破產企業的董事、監事和高級管理人員的工資按照該企業職工的平均工資計算?！?，因此普通債權又再次回歸到按照比例分配的原則，這樣就使原先的“后順位”債權則再次有機會公平參與分配。

三、“執轉破”的局限性

根據最高人民法院2017年2月6日對外發布《關于執行案件移送破產審查若干問題的指導意見》，筆者歸納總結“執轉破”程序所存在的三個局限性：

其一，執轉破需同時具備三個要件。一是對象要件，執轉破應限于被執行人為企業法人的案件，自然人和企業法人以外的組織作為被執行人的案件不適用執轉破規則；二是意思表示要件，即執轉破應經過被執行人或者至少一個申請執行人同意；三是破產原因要件，即在執行環節判斷是否應將案件移送破產審查時，同樣應當以《中華人民共和國企業破產法》第二條的規定作為依據。

其二，執轉破需依當事人意愿啟動。執轉破應具備當事人具有啟動破產程序的意愿這一意思表示要件，法院不能依職權主動啟動執轉破程序，體現當事人同意啟動破產程序的意愿僅限于明示書面同意，在當事人既不表示同意，也不表示反對的情況下，不采取默示推定認定同意。

其三，申請執行人、被執行人均不同意移送破產審查且無人申請破產的，在普通債權中（即剔除執行費用和優先受償債權）按照財產保全和執行中查封、扣押、凍結財產的先后順序清償。

四、小結

綜上所述，執轉破只能解決“后順位”普通債權的公平受償，如為確保債權的優先性，筆者認為債權人在借款時應盡可能通過抵押、質押等擔保方式使自己的債權成為優先債權。同時，因申請破產的程序及成本相對復雜和高昂，債權人還是當及時維護自己的權益，盡早采取財產保全、訴訟等程序以維護自己的合法權益，使自己的債權盡量成為先順位的債權。

[1]王富博.關于《最高人民法院關于執行案件移送破產審查若干問題的指導意見》的解讀.法律適用,2017(11).

何勇（1979～），男，湖北武漢人，現居住地廣東省東莞市，民族：漢，學歷：本科。研究方向：民商事法律、行政法學。