關于我國公司對外擔保的法律問題探究

潘云燕

（102200 中國專利技術開發公司 北京）

關于我國公司對外擔保的法律問題探究

潘云燕

（102200 中國專利技術開發公司 北京）

《公司法》第16條與第122條均不屬于效力性規范，僅是公司的內部管理規范。除非公司證明債權人知道或者應當知曉公司董事違反公司章程的情況下還接受公司的對外擔保，否則公司的對外擔保行為有效；若公司章程未就對外擔保事項作規定，應將對外擔保作為董事會的決議事項，使擔保權人、公司、公司自身的債權人以及公司中小股東的利益能夠獲得適當的平衡。公司是以法定程序設立的以營利為目的的社團法人。公司對外擔保，是公司的一種特殊的行為活動，是公司以自己名義和自身財產為他人債務提供擔保。作為一種影響公司資產的行為，公司對外擔保行為的合理設置十分的重要。

公司；對外擔保；股東權益

一、公司對外擔保簡述

公司是以法定程序設立的以營利為目的的社團法人，公司作為一個商主體，其作主要的特征就是營利性，公司對外進行各種活動也主要是圍繞營利性這個目的所展開的。公司對外擔保，是公司的一種特殊的行為活動，是公司以自己名義和自身財產為他人債務提供擔保。這種擔保不同于公司為以自己的財產為自己的債務提供擔保，在公司以自己財產為自己的債務提供擔保的情況下，由于公司可以直接獲得融資，所以一般來說這種擔保對公司是有利的，而對外擔保則不盡如此。對外擔保會對公司所有資產產生影響，可能會造成公司所有資產的減少，這與公司營利性的本質特征相悖。同時公司對外擔保還可能變相違反資本確定原則，不利于中小股東權益的保護。資本確定原則要求股東對公司的投資不能以任何形式撤回，而大股東往往可以利用擔保暗渡陳倉，變相收回出資，嚴重損害其他股東的利益。

二、我國公司對外擔保的法律規定

我國原《公司法》第60條規定，董事、經理不得以公司資產為本公司股東或者其它個人債務提供擔保。同時，在214條規定，董事、經理違反本法規定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，責令取消擔保，并依法承擔賠償責任，將違法提供擔保取得的收歸公司所有。與此相對應的，在最高院頒布的《擔保法解釋》第3條規定，董事、經理違反《公司法》第60條的規定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。除債權人知道或者應當知道的外，債務人、擔保人應當對債權人的損失承擔連帶賠償責任。從上述規定來看，原公司法對對外擔保行為在實體上是有限制的，即對關聯股東提供擔保和個人債務擔保作出了約束，但由于表述的不明確造成了理解上的混亂。原公司法將對外擔保的此條規定置于了分則中的“有限責任公司”一章里，而沒有置于總則之中，這就使得此條是針對公司對外擔保行為能力的約束還是只針對董事、經理越權行為的約束造成了理解上的不明。但無論作何理解，法律的原規定都在一定程度上限制了公司進行對外擔保活動。

誠然，從經營安全和維護中小股東及債權人利益的角度來講，對公司對外擔保進行一系列的限制可以起到風險防范的作用。我國一些上市公司的控股股東，董事、監事、高級管理人員和其他實際控制公司的人利用關聯交易“掏空”公司，將上市公司變為大股東“提款機”的現象時有發生。新《公司法》吸收了近幾年來證監會等部門發布的一些規定，將公司進行對外擔保的規定細化為以下條款。《公司法》第16條規定，公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規定由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。

三、我國公司擔保規定的法律分析

根據新《公司法》的規定，公司可以進行對外擔保，但公司進行對外擔保要由董事會、股東會或股東大會決議。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。這就對公司對外擔保設置了程序上的一個要求，即對外擔保的決議必須要有這個程序上的要求。全資子公司和母公司之間的關系十分的特殊，全資子公司只有一個股東，即母公司，而全資子公司要對外擔保必須有股東會作出決議且決議中要求關聯股東回避，這樣的規定就使得全資子公司對母公司進行擔保時無法按程序作出合法的決議。

法律之所以對公司對外擔保進行一系列的限制，就是為了平衡對外擔保可能帶來的相關人的利益的損害。對外擔保是一種資產減少行為，會影響到公司中小股東和債權人的利益。在全資子公司為母公司擔保的情形下，由于全資子公司只存在一個股東，即其母公司，而對外擔保的對象還是其母公司，所以不存在損害股東利益的情形。《公司法》第22條規定，公司股東會或者股東大會、董事會的決議內容違反法律、行政法規的無效。股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內，請求人民法院撤銷。在全資子公司為母公司擔保的情況下，由于股東即為母公司本身，發生這種股東撤銷的訴訟可能是基本不存在的。

深石原則，又稱衡平居其次原則，是指在控制股東與從屬公司存在不公平關聯交易情形下，從屬公司支付不能或宣告破產時，不論是普通債權還是優先債權，控制公司不能與其他債權人共同參與分配，或者分配順序應次于從屬公司其他債權人的債權受償。深石原則，一方面能夠防止母公司在子公司破產前，為自身利益的需要，故意通過借貸或其他方式掏空子公司，減少關聯交易對子公司中小股東利益的損害；另一方面，在母公司出現濫用控制權，進行不公平交易或造成子公司實際上人格不獨立之時，保護中小股東利益。借鑒深石原則，臺灣地區公司法369條規定了兩種制度，一種是禁止抵消制度，即控制公司在對從屬公司應負的損害賠償限度內不得主張抵消；另一種是劣后受償制度，即從屬公司破產、解散或重整、特別清算時，控制公司對從屬公司的債權應次于從屬公司其他債權人受償。

針對母公司對子公司其他債權人利益的侵害，引入深石原則能使從屬公司債權人利益獲得更有效的保護，尤其能有效防止控制公司將自己的風險通過不正當手段轉嫁給從屬公司以逃避債務。我國《公司法》第21條規定關聯交易給公司造成損失的應當承擔賠償責任，并沒有關于其他債權人利益直接保護的規定，因此立法上可引入深石原則，建立控制股東劣后受償制度，確保從屬公司其他債權人利益的實現。

[1]冷奧琳,張俊瑞,邢光遠.公司對外擔保違約風險傳遞機理和影響效應研究——基于上市公司債券利差數據的實證分析[J].《管理評論》,2015年7期.