網(wǎng)絡游戲直播畫面的作品屬性及其相關著作權問題研究

馮曉青

網(wǎng)絡游戲直播畫面的作品屬性及其相關著作權問題研究

馮曉青

編者按：隨著網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，網(wǎng)絡游戲直播涉及的著作權問題受到廣泛關注，學界對此形成了不同的觀點。分析其中的原因，一方面可能是因為現(xiàn)有著作權法沒有明確規(guī)定；另一方面可能是游戲技術的復雜或者涉及多方利益。鑒于此，本欄目特約專家學者深入分析和探討游戲直播涉及的網(wǎng)絡游戲畫面的作品屬性及其著作權歸屬、游戲主播的直播行為在著作權法中的定性以及是否構成合理使用等焦點和難點問題，以饗讀者。

隨著網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，相關主體之間的利益之爭也愈發(fā)明顯，其中關于網(wǎng)絡游戲直播畫面是否為受著作權保護的作品、未經(jīng)許可直播他人網(wǎng)絡游戲畫面侵犯了何種主體的何種權利抑或不構成侵權，在我國知識產(chǎn)權理論與實務中存在較大分歧。基于著作權法對獨創(chuàng)性作品保護的精神和規(guī)定，網(wǎng)絡游戲直播畫面應當成為受著作權保護的作品，其相關權利主體則由于網(wǎng)絡游戲種類的不同而不同。明確網(wǎng)絡游戲直播畫面受著作權保護，有利于協(xié)調(diào)網(wǎng)絡游戲設計者、直播平臺、玩家和其他相關主體之間的利益關系，促進我國網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與繁榮。

網(wǎng)絡游戲 直播畫面 作品 著作權 鄰接權

引 言

我國網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)方興未艾，網(wǎng)絡游戲基于其極強的競技性和娛樂性而贏得了大量社會公眾尤其是青年一代的青睞。網(wǎng)絡游戲蘊含了巨大的利益空間，隨著其急劇發(fā)展，網(wǎng)絡游戲市場也吸引了投資商的眼光，時下網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)呈現(xiàn)欣欣向榮景象。然而，由于網(wǎng)絡游戲領域存在的巨大商機，圍繞網(wǎng)絡游戲直播、轉播等也產(chǎn)生了法律上的爭議。2015年，廣州斗魚網(wǎng)絡科技有限公司與上海耀宇文化傳媒有限公司著作權侵權及不正當競爭糾紛上訴案就較為典型。在該案中，原告明確主張其網(wǎng)絡游戲直播界面具有作品屬性、應當受到著作權保護，但法院否認了網(wǎng)絡游戲直播畫面的作品屬性和被告著作權侵權主張，轉而認可原告關于不正當競爭行為的主張、適用反不正當競爭法追究被告從事不正當競爭行為的法律責任。該案判決后，在我國知識產(chǎn)權學術界和實務界引起了較大爭議。本文則主張網(wǎng)絡游戲直播畫面具有作品屬性、是受到著作權法保護的具有獨創(chuàng)性的作品。本文擬從網(wǎng)絡游戲及其作品屬性入手，對網(wǎng)絡游戲直播畫面成為受到著作權保護的作品的合理性進行論述，并對涉及網(wǎng)絡游戲直播畫面的著作權相關問題進行探討，以就教于同仁。

一、網(wǎng)絡游戲及其作品屬性

網(wǎng)絡游戲?qū)儆谟螒虻姆懂牐螒蜷_發(fā)、設計的目的在于追求娛樂性。在當代網(wǎng)絡信息社會，游戲的傳播和使用更多地以網(wǎng)絡游戲形式存在。作為游戲的范疇，網(wǎng)絡游戲的開發(fā)、制作、設計也離不開基本的策劃、美術設計、計算機程序設計和音效。其中，策劃是針對游戲的定位、適用對象、風格和市場差異化競爭優(yōu)勢等方面的綜合考量和決策；美術設計又稱美工，是設計游戲的各種道具、場景以及特定環(huán)境，并通過一定的畫面形式呈現(xiàn)出來；計算機程序設計是通過撰寫前端代碼和后端代碼形式將呈現(xiàn)出來的畫面轉化成計算機語言；音效是配置音樂、音響效果等事宜。網(wǎng)絡游戲形式和類型多樣，有的較為簡單，有的較為復雜，有些存在直播，有些甚至具有比一般電影還復雜的情景和劇情。無論如何，網(wǎng)絡游戲開發(fā)的目的是提供娛樂性質(zhì)的使用，并通過這一使用和傳播贏得商機，最終形成一個龐大的網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)。

網(wǎng)絡游戲從作品著作權方面的屬性講，可主要定位于計算機軟件。在該軟件中，游戲軟件和游戲資源庫是基本的構成，其中游戲資源庫是涵蓋了游戲人物背景、游戲角色、音效、道具、運行游戲的算法等。網(wǎng)絡游戲本身具有著作權法意義上的作品屬性，這一點通常沒有爭議。網(wǎng)絡游戲是在借用一定的數(shù)據(jù)庫程序?qū)⒃O計者事先安排和配置的要素調(diào)出來進行不同形式的組合，最后以畫面形式呈現(xiàn)出來的。根據(jù)上面對網(wǎng)絡游戲設計、開發(fā)和制作的過程分析可知，網(wǎng)絡游戲中單獨的設計元素、成分，單獨可以作為一類作品給予著作權保護。這些單獨設計的元素、成分如美術作品、音樂作品，以及游戲人物、游戲名稱、游戲道具和裝備。就網(wǎng)絡游戲著作權而言，涉及網(wǎng)絡游戲各個單獨的要素、成分以及通過運行網(wǎng)絡游戲數(shù)據(jù)庫程序，從而使單獨要素與成分組合在一起形成畫面。構成網(wǎng)絡游戲的單個要素成為受著作權保護的作品，這一點比較容易理解。但是，對于將網(wǎng)絡游戲從“游戲作品”的角度去認識和理解，則不能局限于這些單個要素的作品屬性，而是需要認識到單個要素的作品屬性不能體現(xiàn)由這些要素構成的網(wǎng)絡游戲整體所展現(xiàn)的綜合性視聽效果。正如“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”a以下簡稱“類電作品”。包含了諸多構成作品的要素，但類電作品是作為一個獨立類型的作品受到著作權保護的。當然，我國現(xiàn)行著作權法并沒有規(guī)定專門的游戲作品類別，在類電作品的規(guī)定中也沒有明確其是否可以納入其范疇。本文主張，網(wǎng)絡游戲如果達到了類電作品所具備的獨創(chuàng)性，可以構成類電作品。這類游戲，尤其是大型電子競技類游戲，其需要投入大量的人財物資源，如確定主播、現(xiàn)場表演、玩家、針對畫面優(yōu)先選擇后臺編輯人員等，這些不同主體分工協(xié)作，最終結果是產(chǎn)生網(wǎng)絡游戲直播畫面。還如，有些網(wǎng)絡游戲需要游戲腳本，設計復雜的劇情，網(wǎng)絡游戲直播畫面的過程與類電作品沒有差別，將其納入類電作品具有合理性。

進言之，很多網(wǎng)絡游戲之所以能夠成為類電作品，是因為其總體上符合類電作品的條件。根據(jù)我國現(xiàn)行《著作權法實施條例》的解釋，“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品”。該定義強調(diào)，創(chuàng)作的手段是“攝制在一定介質(zhì)上”，實際上是機械適用《伯爾尼公約》第2條第1款的結果，因為根據(jù)李明德教授的觀點，類電作品的制作并不考慮其工藝方法，只要在屏幕上顯示都應當受到保護。b李明德著：《美國知識產(chǎn)權法》（第2版），法律出版社2014年版，第917頁。參見《電子知識產(chǎn)權》2016年第2期。實際上，將類電作品限于“攝制”的方法會大大限制其適用范圍。《著作權法》第三次修改草案征求意見稿就明確廢除了“攝制”這一制作要件，并將作品名稱修改為“視聽作品”，規(guī)定“視聽作品，是指由一系列有伴音或者無伴音的連續(xù)畫面組成，并且能夠借助技術設備被感知的作品，包括電影、電視劇以及類似制作電影的方法創(chuàng)作的作品”。該規(guī)定借鑒了國際上其他國家和地區(qū)的經(jīng)驗，不再限制以“攝制”作為手段創(chuàng)作視聽作品，實為可取。

實際上，國外司法判例已有將電子游戲作為視聽作品保護的先例。例如，美國第二巡回上訴法院在1981年1月的一份判決中，法院針對游戲玩家每次操作不同而不能滿足美國版權法上作品固定性要求的抗辯指出，雖然不同玩家在每次玩游戲時基于不同的選擇而會呈現(xiàn)不同的界面和音效，但都是由圖像與音效構成，這一點是相同的。法院最后確認了電子游戲作為視聽作品的著作權保護地位。c參見夏家明：《電子游戲直播中知識產(chǎn)權保護研究》，載《電子知識產(chǎn)權》2016年第2期。

不過，在我國司法實踐中，法院判決將游戲認定為類電作品的并不多，代表性的如廣西桂林市中級人民法院審理的捕魚達人游戲糾紛著作權侵權糾紛案、上海市浦東區(qū)人民法院審理的《奇跡MU》糾紛案，以及上海市第一中級人民法院審理的“臥龍傳說”著作權糾紛案等。以“臥龍傳說案”為例，上海市第一中級人民法院認為，原告請求保護的游戲視頻和動畫特效是由一系列畫面構成的，因而符合以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的條件，可以作為類電作品獲得著作權保護。d參見上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民五（知）初字第23號民事判決。之所以如此，可能是認為游戲不夠滿足類電作品獨創(chuàng)性要求，即如果獨創(chuàng)性程度不高，則不構成類電作品。而能夠作為類電作品受到保護的，一般多見于劇情類游戲。

二、網(wǎng)絡游戲直播畫面的法律性質(zhì)

（一）網(wǎng)絡游戲畫面的內(nèi)涵

在探討網(wǎng)絡游戲直播畫面著作權問題時，有必要先了解一下網(wǎng)絡游戲畫面的概念和內(nèi)涵。網(wǎng)絡游戲畫面不同于網(wǎng)絡游戲直播畫面，前者是由網(wǎng)絡游戲設計者設計的網(wǎng)絡游戲各種素材、元素、布景、特定場景等組成的，根據(jù)我國著作權法規(guī)定，這些設計只要具備獨創(chuàng)性要件，就可以成為受著作權保護的作品。通常，網(wǎng)絡游戲畫面涵蓋的作品有美術作品、文字作品、音樂作品等。

（二）網(wǎng)絡游戲直播畫面的作品屬性

網(wǎng)絡游戲直播畫面能否構成作品，這是涉及網(wǎng)絡游戲直播法律方面爭議最大的問題。在認定構成著作權法意義上的作品的情況下，則勢必存在獨創(chuàng)性判斷和作品作者判斷問題。不僅如此，在認定構成作品的情況下，還涉及屬于什么類型作品的問題。從目前發(fā)表的成果和有關學術研討e近年來，國內(nèi)相關機構組織了網(wǎng)絡游戲畫面直播性質(zhì)的學術研討，觀點不大統(tǒng)一。例如，2016年11月12日在廣州舉行的網(wǎng)絡游戲直播畫面法律問題研討會（以下簡稱廣州研討會），同年12月18日在清華大學法學院舉行的學術研討會中，也有專節(jié)涉及網(wǎng)絡游戲畫面直播問題的討論。討論的結果是，理論、實務界及其相互之間存在較大的分歧。的觀點看，大致存在作品屬性說與非作品屬性說。在主張作品屬性說的觀點中，則又有類電作品、計算機程序、美術作品、匯編作品等不同觀點。另外，在承認網(wǎng)絡游戲直播畫面屬于作品的前提下，還涉及網(wǎng)絡游戲直播畫面是獨立創(chuàng)作的作品還是演繹作品的不同看法。至于主張網(wǎng)絡游戲直播界面不屬于作品的觀點，多強調(diào)其是玩家按照網(wǎng)絡游戲開發(fā)者事先設計好的程序和既定的游戲規(guī)則自然呈現(xiàn)的畫面，不具有獨創(chuàng)性。此外，網(wǎng)絡游戲直播畫面也可以從單幅畫面的角度加以理解，f即使從單幅畫面的角度理解，實踐中也有判例主張其屬于智力勞動成果而構成攝影作品。參見上海市高級人民法院（2006）滬高民三（知）終字第35號民事判決。不過本文探討的主要還是網(wǎng)絡游戲被動態(tài)直播形成的動態(tài)畫面，而不限于從網(wǎng)絡游戲直播視頻中截取一個靜態(tài)的畫面。

從網(wǎng)絡游戲直播畫面實際情況看，為了提高“人氣”，網(wǎng)絡游戲直播中通常會有現(xiàn)場主持人對游戲比賽過程進行現(xiàn)場解說，同時在播放的直播畫面中還配上字幕和相關信息，以及音樂。對于精彩環(huán)節(jié)，經(jīng)常還會有慢鏡頭回放。根據(jù)網(wǎng)絡游戲直播畫面廣州研討會上廣東省高級人民法院陳國進庭長的介紹，網(wǎng)絡游戲直播分為游戲主播錄制的游戲節(jié)目與大型的電子競技直播。其中前者“直播的連續(xù)畫面，玩家特別是主播在里面應該是一種融合，所以作品著作權應歸于游戲開發(fā)商，主播在里面應該沒有什么獨創(chuàng)性的貢獻，他加上音頻、音像的這些因素能否成為鄰接權就要從音像制品角度去保護”。該觀點實際上是承認了網(wǎng)絡游戲直播畫面的作品屬性。

由于文字解說可以歸結到口述作品范疇、字幕可以歸結到文字作品范疇，播放的音樂本身是一種藝術作品，本文對網(wǎng)絡游戲直播畫面是否構成著作權法意義上作品的探討并不針對這些明顯可以屬于著作權保護的作品的部分，而是針對這些口述作品、文字作品和音樂作品以外的單純的由游戲玩家按照網(wǎng)絡游戲設計程序和游戲規(guī)則操作游戲軟件展示的直播畫面是否構成著作權法意義上的作品進行探討。

有一個相關的概念需要區(qū)分，就是網(wǎng)絡游戲畫面本身與網(wǎng)絡游戲直播畫面不是完全相同的概念。從實際情況看，游戲畫面本身可分為單機游戲與網(wǎng)絡游戲兩類，在單機游戲情況下，不同的玩家遵守同一游戲規(guī)則、調(diào)用游戲程序中的資源，所展示的游戲畫面結果差別不大。但在網(wǎng)絡游戲中，涉及不同玩家的對陣，這些不同的玩家玩游戲展現(xiàn)的畫面不同。網(wǎng)絡游戲直播畫面則需要利用攝像機等設備對玩游戲的過程進行現(xiàn)場直播，網(wǎng)絡游戲直播畫面就是這種現(xiàn)場直播的產(chǎn)物。g參見廣州研討會上深圳市中級人民法院知識產(chǎn)權庭祝建軍副庭長的觀點。不過，網(wǎng)絡游戲直播還有一些流行的做法，如玩家允許他人在其網(wǎng)絡游戲平臺上開設一個窗口，他人可以通過這一窗口欣賞玩家打游戲的全程，他人的這一行為也可以視為網(wǎng)絡游戲直播。進言之，網(wǎng)絡游戲有些本身自帶直播功能，有些則不帶直播功能，即使是后者，玩家一般希望能夠?qū)⑵浯蛴螒虻倪^程通過直播形式積攢更多人氣，展示其高超的游戲技巧。在自帶直播功能的網(wǎng)絡游戲中，玩家在注冊直播軟件后，就可以通過點擊直播菜單將其玩游戲過程直播給其他玩家觀看。在不具備直播功能的網(wǎng)絡游戲中，玩家則可以通過下載專門的直播軟件，通過這個直播軟件實現(xiàn)將玩游戲過程同步直播，其他玩家得以同步觀看玩家玩游戲過程。本文主要探討的也就是在玩家或者用戶參與下，直播網(wǎng)絡游戲過程的畫面是不是作品的問題。廣州研討會上廣東省高級人民法院知識產(chǎn)權庭張學軍副庭長也指出，“網(wǎng)絡游戲直播畫面就是玩家在線或者單機去進行游戲闖關活動的表演或者競技的直播畫面”。實際上，它就是網(wǎng)絡游戲直播形成的畫面。在很多情況下，它是對網(wǎng)絡游戲競技活動直播形成的動態(tài)畫面，是玩家基于運行網(wǎng)絡游戲程序而展現(xiàn)出來的連續(xù)畫面。本文認為，網(wǎng)絡游戲直播畫面可以構成作品，但不同的網(wǎng)絡游戲直播畫面獨創(chuàng)性程度有所差異，有些網(wǎng)絡游戲設計側重于競技性或?qū)剐裕非笸婕以趯怪械膴蕵沸裕行┚W(wǎng)絡游戲則具有較強的劇情色彩，玩家注重在游戲情節(jié)走向中獲得滿足與愉悅。對于后者，動態(tài)的網(wǎng)絡游戲直播畫面可以定性為類電作品。當然，從我國現(xiàn)行《著作權法》第15條第1款的規(guī)定看，網(wǎng)絡游戲直播畫面定位于類電作品有一定障礙，因為該款規(guī)定的內(nèi)容是“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的著作權由制片者享有，但編劇、導演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權，并有權按照與制片者簽訂的合同獲得報酬”。其強調(diào)了制作手段需要類似攝制電影的方式。不過，值得注意的是，第三次修訂之中《著作權法》修改草案采用了“視聽作品”的概念，并且強調(diào)借助技術設備被感知以及連續(xù)活動的畫面，不再強調(diào)攝制等手段存在與否。h具有劇情類的網(wǎng)絡游戲直播畫面定位于視聽作品，這在國外立法中以可以找到依據(jù)。例如，根據(jù)《俄羅斯民法典》對視聽作品的界定，只要能夠供視覺或者聽覺感知，就可以構成視聽作品。

關于網(wǎng)絡游戲直播畫面是否構成作品的問題，一種觀點將其簡單地類比于體育賽事節(jié)目直播畫面，認為當前網(wǎng)絡游戲直播很多屬于競技類，而國家體育總局已經(jīng)明確將電子競技列為我國第99項體育比賽，而由于體育賽事節(jié)目直播畫面不能認定為作品，網(wǎng)絡游戲畫面也不構成作品。本文認為，網(wǎng)絡游戲直播畫面與體育賽事直播畫面頗不相同，而這一不同也是基于網(wǎng)絡游戲與體育賽事的根本不同之處：前者始終是在網(wǎng)絡游戲設計者預設的程序和范圍內(nèi)進行的操作和運行，后者則完全是選手身體與個人技巧的高度組合，并不存在受制于預設程序的問題，當然遵守共同規(guī)則這一點上是相同的。這一區(qū)分使得不能基于體育賽事節(jié)目的非作品性i從司法實踐的情況看，體育賽事直播畫面一般并不被視為作品。不過，近年也有法院判決體育賽事直播畫面構成作品、受著作權保護。例如，北京朝陽區(qū)人民法院在一起涉及中超足球賽事直播糾紛案中，認定體育賽事直播畫面構成作品。無獨有偶，北京新浪互聯(lián)信息服務有限公司訴北京天贏九州網(wǎng)絡技術有限公司擅自轉播體育賽事侵犯著作權及不正當競爭糾紛案中，法院也認定體育賽事直播畫面構成作品，其理由是“從涉案賽事轉播呈現(xiàn)的畫面看，滿足上述分析的創(chuàng)造性，即通過攝制、制作的方式，形成畫面，以視聽的形式給人以視覺感應、效果，構成作品”。而否認網(wǎng)絡游戲直播畫面的作品性。同時，“網(wǎng)絡游戲直播畫面與網(wǎng)絡游戲玩的本質(zhì)不是一個東西，直播畫面是需要主辦方通過各種技術、視頻截取或者是通過各種壟斷性的方法形成一種新的作品，這種作品可以看作類競作品或者美術作品等來保護。這個網(wǎng)絡游戲直播畫面當中由于有了選取或者截取的獨創(chuàng)性勞動在里面，構成一個獨創(chuàng)性，可以構成著作權的保護。具體用哪一種作品，因為目前還很難把它歸入到著作權法里的明確的規(guī)定上，在草案的修改當中，可以把它當成視聽作品，畢竟是一個有動態(tài)的平面。”j廣州研討會上張曉陽法官的觀點。

從國內(nèi)外相關司法實踐來看，明確肯定網(wǎng)絡游戲畫面作為受著作權保護的作品的案件并非罕見。例如，在美國Stern Electronics訴Kaufman宇宙飛船游戲著作權侵權糾紛案kStern Electronics， Inc. v. Kaufman，669 F.2d 852， 865 (2d Cir. 1982).中，原告指控被控游戲畫面和操作體驗與其高度雷同，盡管其為實現(xiàn)同樣的效果而使用了不同的代碼。被告則認為，游戲軟件系記載在電路板上的計算機程序，玩家通過操作該程序，形成能夠被視聽的畫面和音效，因此玩游戲不是純粹播放視頻影像，而是游戲中的影像隨著玩家的操作而變化。基于此，原告主張的涉案游戲畫面并非藝術創(chuàng)作。法院則認為，雖然原被告游戲軟件程序代碼不同，但當游戲表現(xiàn)形式雷同時，游戲中不斷出現(xiàn)的畫面以及聲音的聚合可以成為受著作權保護的視聽作品。lStern Electronics， Inc. v. Kaufman，669 F.2d 852， 865 (2d Cir. 1982).引自王麗娜：《網(wǎng)絡游戲畫面是否構成作品之辨析》，載《中國版權》2016年第2期。國內(nèi)也有判決認為，游戲畫面是具有審美意義的平面造型藝術作品。參見《北京市高級人民法院知識產(chǎn)權參閱案例》，www.guo-jin.org/news/gjdt/736.html，最后訪問日期：2016年12月20日。

明確否認網(wǎng)絡游戲畫面作品屬性的案件則也有先例。例如，在斗魚案中，一審法院否認了網(wǎng)絡游戲直播畫面的作品性，理由是“直播過程具有隨意性、不可復制性，結果有不確定性”。該案案情大致如下：2015年1月5日至2月9日，DOTA2網(wǎng)絡游戲競賽亞洲邀請賽舉行。上海耀宇文化傳媒有限公司（耀宇公司）在取得權利人許可后，對涉案賽事在其游戲直播網(wǎng)站上進行了網(wǎng)絡直播。在此期間，廣州斗魚網(wǎng)絡科技有限公司（斗魚公司）在其直播網(wǎng)站實時直播了DOTA2亞洲邀請賽。耀宇公司訴斗魚公司未經(jīng)許可直播DOTA2亞洲邀請賽的行為既侵犯了游戲比賽直播畫面的著作權，也構成不正當競爭。一審法院認定涉案游戲比賽直播畫面不構成受著作權保護的作品，但被告的行為構成了不正當競爭行為，遂以不正當競爭判決被告承擔法律責任。在該案中，一審法院否認游戲競技比賽畫面的作品性質(zhì)，其理由是：“由于涉案賽事本身并無劇本之類的事先設計，比賽畫面是由參加比賽的雙方多位選手按照游戲規(guī)則，通過各自操作所形成的動態(tài)畫面，系進行中的比賽情況的一種客觀、直觀的表現(xiàn)形式，比賽的過程具有隨機性和不可復制性，比賽結果具有不確定性，故比賽畫面并不屬于著作權法規(guī)定的作品，被告使用涉案賽事比賽畫面的行為不構成侵害著作權”。m該案二審維持了一審判決。二審強調(diào)被告對涉案賽事組織運營未進行任何投入，也未取得視頻傳播權的許可，而是免費坐享原告投入了大量的人財物取得的商業(yè)成果，因此是一種不正當競爭行為。

本文認為，該案否認網(wǎng)絡游戲比賽畫面作品的性質(zhì)值得商榷。其上述理由存在的問題在于，將游戲競技比賽畫面簡單地類比于體育賽事節(jié)目畫面，進而認定其不構成受著作權保護的作品。就體育賽事節(jié)目直播畫面而言，由于參賽者是在遵守體育比賽規(guī)則的前提通過形體、動作所完成的特定競技類活動，其賽事畫面是體育比賽的直觀記載和反映，一般認為不具有作品的獨創(chuàng)性。網(wǎng)絡游戲直播畫面則不同，它需要借助于網(wǎng)絡游戲軟件事先設計好的場景，調(diào)用游戲中的人物、道具、服裝等，通過游戲中高超的技巧，使得游戲中的人物、場景、情節(jié)活生生地展現(xiàn)出來。網(wǎng)絡游戲直播畫面確實不同于體育賽事直播畫面，玩家也不等同于體育比賽的選手，因為整個直播畫面的過程是包含了網(wǎng)絡人物、事件、情節(jié)，尤其是劇情類網(wǎng)絡游戲，公眾欣賞網(wǎng)絡游戲直播動態(tài)畫面，如同在觀看一部動漫電影，其作品屬性應當?shù)玫娇隙ā！熬W(wǎng)絡游戲賽事基于游戲展開，游戲比賽畫面來源于游戲本身，為直接呈現(xiàn)在計算機屏幕上的具有可感知性和可復制性的連續(xù)畫面”，因而網(wǎng)絡游戲畫面應當構成作品。n參見歐修平、孫明飛、吳東亮：《庖解中國網(wǎng)絡游戲直播第一案：權利屬性及責任歸屬》，www.zhichanli.com/article/16303/，最后訪問日期：2016年12月20日。

進言之，上述判決否認網(wǎng)絡游戲直播畫面作品屬性的一個理由“比賽的過程具有隨機性和不可復制性，比賽結果具有不確定性，故比賽畫面并不屬于著作權法規(guī)定的作品”，也存在問題。實際上，網(wǎng)絡游戲比賽的隨機性、不可復制性以及結果不確定性，并不能從著作權法意義上的作品的角度否認網(wǎng)絡游戲直播畫面作為作品的固定性和可復制性。這是因為，在現(xiàn)有技術條件下，完全能夠通過技術手段將網(wǎng)絡游戲動態(tài)過程以直播形式固定下來，形成網(wǎng)絡游戲比賽視頻，并可以在此基礎上進行無限制的復制。實際上，相關問題國外司法判例早就有定論，例如，在美國1982年Artic國際公司與Midway制造公司涉及游戲軟件的著作權糾紛中，法院認為游戲的視聽畫面可以在很長時間內(nèi)被反復復制。oMidway Manufacture Co. Artic International， Inc. 547， F. Supp.999(N.D. III 1982).

在解決了網(wǎng)絡游戲直播畫面作品屬性問題后，值得進一步探討的是其屬于我國著作權法中的哪一類作品？本文認為，將其歸入類電作品具有合理性，主要是因為網(wǎng)絡游戲直播畫面與網(wǎng)絡游戲作品本身一樣，是通過以聲音或者圖像為聚合體、有一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，符合類電作品的本質(zhì)屬性。不過，應當指出，如同前述關于網(wǎng)絡游戲作品性質(zhì)的闡述一樣，將其歸入類電作品在我國現(xiàn)行《著作權法》關于類電作品的規(guī)定中難以完全“對號入座”，因為它沒有被事先“攝制”在一定的介質(zhì)上，而是事先由網(wǎng)絡游戲開發(fā)者設計計算機程序并通過網(wǎng)絡游戲的玩家調(diào)用而得以顯現(xiàn)出來。不過，需要進一步看到，對于觀眾來說，最后呈現(xiàn)的畫面效果是大致相同的。而且，著作權法律制度也處于不斷發(fā)展之中。以我國著作權法為例，如前所述，最新的《著作權法》第三次修改草案已經(jīng)采用了“視聽作品”的概念，取代現(xiàn)行的“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”的提法，而且取消了“攝制”手段的限制。這一立法修改具有合理性，正如有學者指出：視聽作品與傳統(tǒng)電影之間的不同在于制作技術，從法律屬性來說并沒有必要將其與主要使用攝像機攝制的電影作品加以區(qū)別。p王遷著：《著作權法》，中國人民大學出版社2015年版，第107頁。從國外立法看，即使保留電影作品的概念，也不再強調(diào)電影作品以“攝制”為前提，如《日本著作權法》即規(guī)定，電影作品包括由產(chǎn)生類似電影中視覺或聽覺效果的方法表現(xiàn)的，并且固定于物質(zhì)載體的作品。q參見王麗娜：《網(wǎng)絡游戲畫面是否構成作品之辨析》，載《中國版權》2016年第2期。

三、玩家在網(wǎng)絡游戲直播畫面中的法律地位

關于玩家在網(wǎng)絡游戲直播畫面中的法律地位，一般而言，由于玩家在注冊時受到網(wǎng)絡游戲開發(fā)者格式合同的制約，其不能主張相關的著作權、鄰接權或者其他民事權益。然而，從現(xiàn)實中發(fā)生的糾紛案件看，也有缺乏有效的合同安排的情況。在缺乏合同約束的情況下，玩家就可能對其打游戲產(chǎn)生的直播畫面主張權利。因此，有必要專門針對玩家在網(wǎng)絡游戲直播畫面中的法律地位進行探討。

（一）玩家是否為網(wǎng)絡游戲直播畫面的作者

網(wǎng)絡游戲由玩家完成，在競技類網(wǎng)絡游戲中，可以將玩家稱為“選手”。網(wǎng)絡游戲直播畫面顯然是由玩家根據(jù)游戲規(guī)則，調(diào)用事先預置的道具、場景等完成的。因此，這很容易使人認為網(wǎng)絡游戲直播畫面這一作品是由玩家創(chuàng)作完成的，玩家就是網(wǎng)絡游戲直播畫面的作者。如果認可玩家是網(wǎng)絡游戲直播畫面這一作品的作者，則實際上是認定玩家玩游戲的過程就是創(chuàng)作網(wǎng)絡游戲直播畫面作品的過程。根據(jù)這一觀點，玩家進入游戲界面開始游戲時，是將網(wǎng)絡游戲當成是自身創(chuàng)作的工具。但是，從現(xiàn)有研究成果和學術研討的觀點看，一種頗有影響的觀點認為：無論網(wǎng)絡游戲的玩家有多高的玩游戲技巧，也無論其怎么調(diào)用網(wǎng)絡游戲中的資源完成游戲，其都是在網(wǎng)絡游戲程序設計者事先已經(jīng)設計好的成千上萬種預設范圍內(nèi)的一種結果，就像孫悟空再有本領，也無法跳出如來佛的手掌心一樣。

如前所述，游戲，包括網(wǎng)絡游戲本身構成作品是毫無疑問的，問題是玩家玩游戲的過程是不是著作權法意義上的創(chuàng)作作品的過程、玩家玩游戲是不是創(chuàng)作作品的行為。對此，從目前討論看，主流的觀點是主張玩家玩游戲的行為是在遵循游戲設計者預設的規(guī)則和可能的結果的前提下調(diào)用游戲設計元素和場景，并以動態(tài)畫面呈現(xiàn)出來的，因此不能成為著作權法意義上的作者。例如，在廣州研討會上，實務界有專家即指出：“我們要看玩家在整個畫面生成的過程中具體起到一個什么作用？這個玩家僅僅是將游戲的靜態(tài)數(shù)據(jù)通過開發(fā)商預先設定的游戲規(guī)則調(diào)取出來，呈現(xiàn)為動態(tài)的游戲畫面，這是游戲玩家的作用，他僅僅只是遵守開發(fā)商預先設定的游戲規(guī)則，把靜態(tài)的游戲數(shù)據(jù)發(fā)出指令調(diào)取出來，最終呈現(xiàn)為動態(tài)的游戲畫面，這就是他起的全部作用。而且所有的游戲數(shù)據(jù)和游戲畫面都是開發(fā)商預先設定的，雖然不同的游戲玩家玩游戲呈現(xiàn)的畫面可能不同，但是不同的玩家遵循相應的游戲規(guī)則呈現(xiàn)的畫面本身是一致的。”r參見廣州研討會上周高見先生的觀點。有學界專家也認為：玩家玩游戲時，網(wǎng)游公司并沒有提供給其個性化表達空間，玩家玩游戲只是在網(wǎng)絡游戲設計者的程序設計預設范圍內(nèi)，因為玩家玩網(wǎng)絡游戲的所有的可能性都是在網(wǎng)絡游戲設計者程序設計前已經(jīng)策劃好的，玩家展現(xiàn)的只是技巧的高低，難言有個性表達的空間。該學者還談到，玩家只是將各種可能性表演出來，不需要從表演的角度加以思考。s參見廣州研討會上中山大學法學院李揚教授的觀點。在關于玩家是否為網(wǎng)絡游戲直播畫面的作者時，還有一種觀點類比體育競賽中的運動員，認為玩家不過是展現(xiàn)自己的游戲技巧和操作經(jīng)驗，與體育運動員沒有多少區(qū)別，給予著作權保護缺乏理由。t否認玩家成為作者還有一些理由，如一種觀點主張玩家在玩游戲前或者玩游戲過程中，根本不存在所謂創(chuàng)作的動機和目的。不過，這不能成為否定玩家取得作者身份的理由，因為根據(jù)著作權法原理，創(chuàng)作作品是一種事實行為，只要在客觀上有符合著作權保護條件的作品產(chǎn)生，就可以成為作者，并不以意思表示為前提。

根據(jù)前述觀點，網(wǎng)絡游戲直播畫面成為作品是沒有問題的，即使否認玩家是網(wǎng)絡游戲直播畫面的作者，也仍然成立。而且，本文也主張玩家對網(wǎng)絡游戲直播畫面可以成為演繹作者，而不僅僅是簡單地調(diào)用網(wǎng)絡游戲中已經(jīng)存在的資源，不存在個性化表達空間的問題。主流觀點確實看到了網(wǎng)絡游戲直播畫面是在玩家運用網(wǎng)游公司設計好的網(wǎng)絡游戲元素并遵循游戲規(guī)則所實現(xiàn)的結果，正如有專家在學術研討會中發(fā)表的類似觀點“玩家在玩游戲的時候，他所呈現(xiàn)的畫面基本上就是在游戲公司已有的制作范圍內(nèi)。比如說各種武器裝備的性能、打斗時候的呈現(xiàn)效果，不管是低級玩家、高級玩家，雖然畫面不一樣，都是在游戲的設計范圍內(nèi)”。u參見廣州研討會上張劍平先生的觀點。這些觀點至少說明如果說網(wǎng)絡游戲直播畫面是作品，它是網(wǎng)游公司創(chuàng)作出來的。雖然網(wǎng)絡游戲直播畫面形成的基礎仍然是玩家完成的被直播畫面，這些動態(tài)畫面是玩家遵循網(wǎng)絡游戲開發(fā)者設定的既有的游戲規(guī)則、按照既定的模式實現(xiàn)的。并且玩家無論怎樣調(diào)用網(wǎng)絡游戲中的數(shù)據(jù)庫，利用其中的場景、人物角色、道具、背景音樂等，其展現(xiàn)的都是具有圖像和音效的活動畫面，因此可以認為，玩家打游戲最后呈現(xiàn)的活動畫面具有作品屬性，玩家首先還是在已有作品基礎上進行的，不是其獨立的行為。但是，根據(jù)各國著作權法規(guī)定，并不排除他人在已有作品基礎之上進行再創(chuàng)作而形成演繹作品。就網(wǎng)絡游戲直播畫面而言，玩家在玩游戲過程中最終呈現(xiàn)的畫面是在網(wǎng)游公司既有的制作范圍之內(nèi)，一方面體現(xiàn)了玩家不是完全獨立的自由創(chuàng)作過程，另一方面則體現(xiàn)了玩家是在已有作品基礎之上進行的再創(chuàng)作，包括匯編和改編等形式。可能有觀點會認為，玩家的行為主要還是一種操作行為和過程，這種操作行為和過程，不是一個創(chuàng)作行為。固然，并非在任何情況下玩家打游戲的行為能夠視為演繹性質(zhì)的創(chuàng)作行為，玩家打游戲過程是不是參與了網(wǎng)絡游戲直播界面的創(chuàng)作，與網(wǎng)絡游戲開發(fā)者設定的權限和能夠調(diào)用的網(wǎng)絡游戲資源直接相關。一般而言，網(wǎng)絡游戲設計的重要理念是盡量體現(xiàn)玩家的智慧和操作技巧，以吸引更多的玩家參與網(wǎng)絡游戲，形成人氣，乃至網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)。這樣就有必要重視網(wǎng)絡游戲開發(fā)中根據(jù)特定游戲的目的設置盡量大的自由活動空間。例如，如果網(wǎng)絡游戲開發(fā)者沒有開放創(chuàng)作劇情的權限，則玩家就不能基于網(wǎng)絡游戲劇情取得著作權法意義上的獨創(chuàng)性創(chuàng)作身份。至于有的游戲軟件設置了UGC功能，即能夠使玩家在玩游戲過程中享有個人的操作空間，如允許玩家利用畫圖軟件繪制作品并置于游戲畫面中，更是具備作品的屬性。不過，本文對網(wǎng)絡游戲直播畫面作者的分析，主要還不是針對這種情況。

當然，本文主張網(wǎng)絡游戲直播畫面的玩家可以享有演繹作者身份，也并不是針對任何情況下網(wǎng)絡游戲玩家都可以取得這一作者資格，關鍵還是看其在打游戲過程中的行為根據(jù)我國著作權法的規(guī)定是否具有獨創(chuàng)性。一般而言，玩家打游戲的目的是為了贏，這在競技類網(wǎng)絡游戲中尤其如此。通過玩家調(diào)用網(wǎng)絡游戲程序中的元素，玩家將網(wǎng)絡游戲以直播畫面形式動態(tài)地展現(xiàn)出來，玩家的行為與原始的創(chuàng)作行為有所不同，正如前面引用專業(yè)人士的觀點，無論怎么玩，都避不開既已設定的框架，因此網(wǎng)絡游戲直播畫面包含了網(wǎng)絡游戲開發(fā)者的智力創(chuàng)作成果在內(nèi)。但是，畢竟該網(wǎng)絡游戲直播畫面是在玩家操作之下實現(xiàn)的，而不是對網(wǎng)絡游戲軟件自動運行產(chǎn)生的結果進行直播形成的畫面。因此，在探討玩家是否構成作者時，即使認可構成作者，充其量也只能是在已有作品基礎上進行再創(chuàng)作而形成的演繹作者。這就需要進一步明確網(wǎng)絡游戲開發(fā)商，或者說設計者，對玩家打游戲的行為能夠提供何種內(nèi)容與工具。從著作權保護的原理來看，又取決于游戲本身給玩家操作能夠提供多大的個性化表達空間。早期的游戲可能比較簡單，創(chuàng)作性的空間比較少，無論誰玩，展現(xiàn)的結果都表達得很有限。由于表達形式雷同，難以構成著作權保護的作品。但問題是現(xiàn)在的游戲越來越人性化，給玩家很多的個性化表達空間，這樣就不能輕易否定玩家參與網(wǎng)絡游戲直播畫面的創(chuàng)作的可能了。游戲開發(fā)商給玩家提供了引擎、操作平臺和各種要素，雖然這些都是事先設計好的，但當玩家打開游戲去運行的時候，會有很多想象、游戲的選擇和編排，不同玩家通過不同個性化的選擇、編排，會顯現(xiàn)出很多不同的結果，這使得最后呈現(xiàn)的動態(tài)畫面不一樣。換言之，網(wǎng)絡游戲設計者可能為玩家提供富有個性化表達的元素和工具，玩家在玩游戲過程中，不僅僅是純粹競技性行為，還可以適當利用網(wǎng)絡游戲中的工具和操作平臺，創(chuàng)造一些新的游戲故事情節(jié)，因此可以認為玩家是在現(xiàn)有游戲作品基礎之上所作出的演繹性創(chuàng)作，此時玩家玩游戲的行為也是一種創(chuàng)作行為。正如有觀點主張：如果一種電子游戲體現(xiàn)的某種思想具有千萬種自由發(fā)揮自身獨創(chuàng)性表達的空間，玩家就能在既定的圈子內(nèi)發(fā)揮自身獨創(chuàng)性表達，融入自己的智力投入，只要這一智力投入符合著作權法中對作品的獨創(chuàng)性要求，就可以成為作者。v參見夏家明：《電子游戲直播中知識產(chǎn)權保護研究》，載《電子知識產(chǎn)權》2016年第2期。通過將玩家打游戲行為界定為演繹性創(chuàng)作，并不排除網(wǎng)絡游戲設計者本身提供的工具、元素等各種創(chuàng)作素材的作用，這些創(chuàng)作素材與玩家行為合為一體，使網(wǎng)絡游戲直播畫面得以最終呈現(xiàn)。

此外，盡管本文主張玩家可以成為網(wǎng)絡游戲直播畫面的演繹作者，也并不認為網(wǎng)絡游戲直播畫面作品的著作權由玩家享有，并可以由其主張對網(wǎng)絡游戲直播畫面的控制，而是認為基于網(wǎng)絡游戲設置的目的和網(wǎng)游公司為網(wǎng)絡游戲付出了巨大成本代價的事實，以及玩家在網(wǎng)游公司注冊時接受的不享有著作權的合約規(guī)定，玩家不應取得網(wǎng)絡游戲直播畫面的著作權。這里不妨先分析一下網(wǎng)絡游戲直播畫面涉及的相關利益主體，再具體探討玩家為何不能主張對網(wǎng)絡游戲直播畫面的控制權。網(wǎng)絡游戲直播畫面涉及的相關利益主體有網(wǎng)絡游戲開發(fā)者、玩家和網(wǎng)絡游戲直播平臺商等主體。網(wǎng)絡游戲開發(fā)商為開發(fā)游戲無疑需要付出巨大的成本，網(wǎng)絡游戲直播平臺為提高直播畫面效果也需要投入較大的成本，至于玩家或者主播也當然做出技術投入。但是，相對于網(wǎng)絡游戲開發(fā)商和網(wǎng)絡游戲直播平臺商，玩家的投入較小，難以支持其控制網(wǎng)絡游戲直播畫面?zhèn)鞑サ闹鲝垺＞唧w理由如下：首先，從玩家從事網(wǎng)游的行為看，并沒有取得著作權的目的，玩家不是將其自身定位于創(chuàng)作者，而是定位于一個游戲參與者，試圖通過參與游戲獲得愉悅、人氣。當然，沒有取得著作權的目的并不是否定著作權的法定理由。不過，這也可以做一個側面考慮。其次，相比網(wǎng)絡游戲開發(fā)商，玩家為網(wǎng)絡游戲支付的成本極低，如果由玩家享有網(wǎng)絡游戲直播畫面作品的著作權，并可以以此禁止網(wǎng)絡游戲開發(fā)者使用該直播畫面，則會造成網(wǎng)絡游戲開發(fā)者與玩家之間權利義務關系嚴重不對等，有失公平和合理，不符合知識產(chǎn)權法上的利益平衡原則。再次，由玩家享有著作權會對網(wǎng)絡游戲開發(fā)者和第三方使用網(wǎng)絡游戲帶來嚴重障礙，不利于網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展。最后，從現(xiàn)實情況看，玩家已經(jīng)通過注冊用戶協(xié)議處分了針對網(wǎng)絡游戲產(chǎn)生的實體權利，則可以視為玩家放棄作為網(wǎng)絡游戲直播畫面作者（無論是否為演繹作者）享有的著作權等權利。即使沒有事先的合同約定，玩家主張控制對網(wǎng)絡游戲直播畫面的傳播也難以獲得支持。在特定情況下，即使法院支持玩家享有對網(wǎng)絡游戲直播畫面的控制權，一般也不宜判決網(wǎng)絡游戲直播平臺商停止直播行為，而是可以基于利益平衡考慮判決作出一定的經(jīng)濟補償或賠償，以更合理地協(xié)調(diào)玩家與網(wǎng)絡游戲開發(fā)商和網(wǎng)絡游戲直播平臺之間的利益關系。

（二）玩家是否為網(wǎng)絡游戲畫面的表演者

在關于網(wǎng)絡游戲直播畫面著作權問題的討論中，有一種觀點主張玩家是網(wǎng)絡游戲直播畫面的“表演者”。這種觀點認為類似體育賽事。也有主張認為“在游戲包括體育賽事里用不上表演權和表演者權，這是著作權法的基本原理。不是說所有的作品著作權都可以行使表演權，所以表演權一般針對的就是詞曲來行使的權利。像打游戲，我把游戲畫面打出來、展示出來，決不是著作權法上的表演。”w廣州研討會上祝建軍法官的觀點。該觀點認為，游戲中不應有表演者和表演權的概念，否則會破壞著作權法的統(tǒng)一性。

本文則主張，當網(wǎng)絡游戲玩家的行為不構成前述演繹性創(chuàng)作、達不到著作權法對創(chuàng)作作品要求的獨創(chuàng)性時，在一定條件下可以構成表演行為。在網(wǎng)絡游戲中，玩家的行為雖然主要不是意圖展示藝術之美，而是通過操作網(wǎng)絡游戲中的元素和資源庫，展示其高超的玩游戲技巧，但其在客觀上具有展示技藝之美以及獲得競技等方面愉悅的目的。有觀點主張，網(wǎng)絡游戲之競技行為難言為競技表演，參與競技者也不是表演，玩家欣賞的還是競技，盡管可能增加美的要素，但競技的秉性還是保留的。但也應看到，受網(wǎng)絡游戲開發(fā)者開發(fā)權限的限制，有時網(wǎng)絡游戲玩家在既有程序的限制范圍內(nèi)難以形成帶有創(chuàng)作性勞動的成果，難以成立作品作者，但其仍然具有相當?shù)闹橇ν度耄瑢@一智力投入也應當給予重視，因為網(wǎng)絡游戲玩家的行為對于被直播出去的網(wǎng)絡游戲直播畫面的形成具有基礎性價值和意義。

當然，將不具備演繹性創(chuàng)作條件的玩家玩游戲行為視為著作權法中表演者表演意義上的表演行為，需要擴張對表演者概念的規(guī)定，因為在我國現(xiàn)行著作權法關于表演者權的規(guī)定中，表演者的內(nèi)涵較為狹窄，難以涵蓋網(wǎng)絡游戲直播畫面的玩家操作游戲的行為：根據(jù)2013年修訂的《著作權法實施條例》第5條第（6）項規(guī)定，表演者“是指演員、演出單位或者其他表演文學、藝術作品的人”。從各國立法來看，表演者的內(nèi)涵也是處于逐漸擴張之中的，甚至有著作權法意義上的表演者也可以針對非作品表演，如法國將雜耍和馬戲納入表演范疇，巴西將足球運動視為表演等。此外，不是針對已有作品的表演還有一種情況，即即興表演，這種表演的特點是作品創(chuàng)作與表演同時發(fā)生，如即興朗誦一首詩、即興表演相聲等。網(wǎng)絡游戲尤其是其中的競技類游戲，已被視為體育節(jié)目之一。否認網(wǎng)絡游戲玩家表演者身份，一種理由是這個表演權應當由著作權人控制，如果沒有經(jīng)過同意則構成侵權。實際上，這種情況在實際中難以發(fā)生，因為網(wǎng)絡游戲開發(fā)者開發(fā)和推銷游戲的目的，就是用于玩家打游戲，故玩家打游戲的行為應視為事先獲得了一種默示許可。

（三）玩家是否僅為網(wǎng)絡游戲的普通消費者

關于網(wǎng)絡游戲玩家的法律地位，還有一種觀點主張他只是網(wǎng)絡游戲中的一個普通消費者而已，既不能構成作者，也不能成為表演者。x2016年12月16日北京君策知識產(chǎn)權發(fā)展中心成立五周年慶典上，國家版權局版權司原司長許超先生的觀點。也就是說，玩家不享有我國著作權法上著作權人或者鄰接權人地位。本文認為，如前所述，網(wǎng)絡游戲玩家在一定情況下可以成為演繹作者或表演者。在一個特定的網(wǎng)絡游戲中，如果玩家不能滿足演繹作者或者表演者的條件，則確實只能是一個網(wǎng)絡游戲的普通消費者。

四、網(wǎng)絡游戲直播畫面著作權的侵權問題

網(wǎng)絡游戲直播畫面相關主體包括網(wǎng)絡游戲開發(fā)者、主播、玩家、現(xiàn)場表演者等。通常，網(wǎng)絡游戲運行相關權利義務的確定是通過各類合同實現(xiàn)的。在發(fā)生著作權侵權糾紛時，也有一些不是基于合同關系而形成的。故以下可以根據(jù)玩家與第三方直播平臺是否簽訂了協(xié)議而大致分兩種情況加以探討。在玩家與第三方網(wǎng)絡游戲直播平臺簽訂了協(xié)議的情況下，玩家與第三方網(wǎng)絡游戲直播平臺的權利義務是通過協(xié)議形式加以明確的。通常根據(jù)協(xié)議，玩家授權網(wǎng)絡游戲直播平臺同步直播網(wǎng)絡游戲畫面，玩家則取得一定的報酬。網(wǎng)絡游戲直播平臺為了賺取人氣，往往需要對玩家玩游戲呈現(xiàn)的畫面進行一定的包裝和補充，包括解說、配音乃至互動畫面、回放等，以此吸引更多用戶，賺取流量和廣告收益。根據(jù)前面的闡述，玩家在網(wǎng)絡游戲直播畫面中可以成為演繹作者，在不能成為演繹作者時，在一定情況下還可以成為表演者，如果連表演者標準也不符合，則只能成為網(wǎng)絡游戲的普通消費者。以下不妨以這三種情況分別對玩家玩某款網(wǎng)絡游戲的行為與第三方網(wǎng)絡游戲直播平臺合約直播是否構成對網(wǎng)絡游戲開發(fā)者著作權的侵害加以分析。

在玩家在網(wǎng)絡游戲直播畫面中成為演繹作者時，其與第三方網(wǎng)絡游戲直播平臺簽訂了協(xié)議直播網(wǎng)絡游戲畫面，并按照協(xié)議的安排實現(xiàn)各自的利益，此時玩家與第三方網(wǎng)絡游戲直播平臺屬于共同提供作品的行為，因為“構成共同提供行為，除了要求以合作協(xié)議等方式有意識聯(lián)絡外，還在內(nèi)容提供、針對內(nèi)容提供的利益分享等方面有深度合作”。y孔祥俊著：《網(wǎng)絡著作權保護法律理念與裁判方法》，中國法制出版社2015年版，第164頁。由于網(wǎng)絡游戲畫面直播行為未經(jīng)網(wǎng)絡游戲開發(fā)者許可，根據(jù)我國著作權法關于行使演繹作品著作權的規(guī)定，第三方直播平臺未經(jīng)原作品著作權人許可實施的行為構成著作權侵權。玩家盡管作為演繹作品著作權人，仍無權單獨授權第三方直播平臺播放該直播畫面。在上述情況下，玩家與第三方直播平臺可以構成共同侵害網(wǎng)絡游戲開發(fā)者對網(wǎng)絡游戲直播畫面的著作權。在玩家不具備演繹作者身份而可以認定為表演者身份時，由于網(wǎng)絡游戲開發(fā)者享有表演權等著作權，玩家的表演者權不能對抗網(wǎng)絡游戲開發(fā)者的表演權，第三方直播平臺在未取得網(wǎng)絡游戲開發(fā)者許可的情況下，其直播行為也會與玩家一起構成共同侵權。至于很多情況下連表演者也夠不上時，共同侵權也成立。

當然，玩家也可能開設直播間、直播動態(tài)的網(wǎng)絡游戲畫面，供用戶觀賞，此種情況是否屬于侵犯網(wǎng)絡游戲開發(fā)者的對網(wǎng)絡游戲畫面的著作權，這取決于直播間播放行為是否會損害著作權人的游戲市場。如果直播間直播行為損害了著作權人的游戲市場，則需要考慮是否構成對網(wǎng)絡游戲開發(fā)者著作權的侵害。在關于直播間行為方面，出現(xiàn)了是否屬于合理使用問題的主張。z參見王遷：《電子游戲直播的著作權問題研究》，載《電子知識產(chǎn)權》2016年第2期。

在玩家沒有與第三方直播平臺簽訂網(wǎng)絡游戲畫面直播協(xié)議時，通常情況下是玩家將事先錄制好的網(wǎng)絡游戲視頻上載到第三方網(wǎng)絡平臺，供用戶下載和觀看。這種情況下的網(wǎng)絡游戲視頻實際上是玩家玩游戲時的原始錄制品在第三方平臺的播放和傳播。由于玩家上載的行為未經(jīng)網(wǎng)絡游戲開發(fā)者同意，其構成侵害網(wǎng)絡游戲開發(fā)者對網(wǎng)絡游戲畫面享有的著作權應當成立。至于第三方平臺提供網(wǎng)絡游戲視頻上載和用戶下載行為是否構成侵害網(wǎng)絡游戲開發(fā)者對網(wǎng)絡游戲畫面的著作權，則應當考察其是否對上載的網(wǎng)絡游戲視頻未獲得合法許可具有主觀過錯。最高人民法院2013年1月1日實施的《關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第12條規(guī)定，“有下列情形之一的，人民法院可以根據(jù)案件具體情況，認定提供信息存儲空間服務的網(wǎng)絡服務提供者應知網(wǎng)絡用戶侵害信息網(wǎng)絡傳播權：（1）將熱播影視作品等置于首頁或者其他主要頁面等能夠為網(wǎng)絡服務提供者明顯感知的位置的；（2）對熱播影視作品等的主題、內(nèi)容主動進行選擇、編輯、整理、推薦，或者為其設立專門的排行榜的；（3）其他可以明顯感知相關作品、表演、錄音錄像制品為未經(jīng)許可提供，仍未采取合理措施的情形”。盡管第三方平臺不可能對被上載的所有文檔是否侵犯他人合法民事權利進行審查，但如果其可以明顯感知玩家上載的網(wǎng)絡游戲視頻是未經(jīng)許可的而仍未采取合理措施，則根據(jù)上述規(guī)定應當承擔侵害著作權的法律責任，具體而言是侵害了網(wǎng)絡游戲開發(fā)者的信息網(wǎng)絡傳播權。

結 語

隨著網(wǎng)絡游戲及其相關衍生產(chǎn)業(yè)發(fā)展，網(wǎng)絡游戲直播也逐漸成為一個頗具市場前景的行業(yè)。由于我國現(xiàn)行著作權法并未對網(wǎng)絡游戲、網(wǎng)絡游戲直播畫面在著作權法中的地位作出界定，無論是在理論上還是司法實踐中，對此均有不同認識。本著保護相關主體利益、平衡利益關系和促進我國網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展的宗旨，本文主張網(wǎng)絡游戲直播畫面構成著作權法上意義的作品，并且針對玩家在不同類型網(wǎng)絡游戲直播以及其在網(wǎng)絡游戲中發(fā)揮的作用，將其分別定位于演繹作者、表演者和普通消費者等類型。為保護相關主體的合法權益，促進我國網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展，需要對網(wǎng)絡游戲直播平臺商侵害網(wǎng)絡游戲開發(fā)者等主體合法權益的行為予以規(guī)制。至于不同情況下玩家和網(wǎng)絡游戲直播平臺是否存在侵權責任豁免，將另行探討。

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馮曉青，中國政法大學教授、博士生導師，中國知識產(chǎn)權研究會學術顧問委員會委員

國家社會科學基金重點項目“中國特色知識產(chǎn)權理論體系研究”（項目編號：11AZD047）階段性成果；中國政法大學首批優(yōu)秀中青年教師培養(yǎng)支持計劃項目階段性成果。