形式原則與立法者的認知余地*

●趙一單/文

形式原則與立法者的認知余地*

●趙一單**/文

隨著實踐中必須仰賴立法者基于不確定前提作出預測決定的事務領域越來越多，分析立法者所享有的這種權限的性質與界限具有重要的意義。根據(jù)阿列克西的原則理論，形式原則支持立法者在面對不確定因素之時享有優(yōu)先的決定權限，這構成了立法者的認知余地。基于復合式重構命題和認知權衡法則，立法者認知余地的界限取決于形式原則與實體性的基本權利原則之間的關系，最終仍然受到個案中實體性因素的影響。認知余地理論在我國的應用前景并不局限于憲法規(guī)范，還包括了立法法這一重要的憲法性法律。

原則理論 立法余地 形式原則 認知余地 認知權衡法則

在科技法、網(wǎng)絡法等具有較強的未知性和動態(tài)性的立法領域中，任何主體都無法準確地預測相關事務的發(fā)展趨勢，法律體系的內在要求又不可能允許相應的法律規(guī)則始終處于缺失的狀態(tài)，因此立法者不得不“決策于未知”，而我們在很大程度上也不得不仰賴于立法者的這樣一種預測決定。從憲法與立法的關系來看，其中隱含的一個深層次問題是原本受到憲法規(guī)范約束的立法者將可以自己決定其所受約束的范圍和程度，如果立法者的這樣一種“決策于未知”過分膨脹，無疑會使得憲法對于立法的約束在實踐中被架空。在必須仰賴立法者作出預測決定的事務領域日趨增多的背景之下，分析立法者所享有的這種權限的性質和界限無疑具有重要而緊迫的意義。

筆者在本文中將嘗試運用阿列克西（RobertAlexy）的原則理論來分析這一問題，從結構安排上來說，第一部分將通過原則理論引出立法余地的概念，并加以簡要的介紹；第二部分將通過引入形式原則來對立法者的認知余地進行一個初步的界定；第三部分則將通過分析形式原則與實體性的基本權利原則之間的關系來討論認知余地的界限問題；第四部分則是對進一步研究的一個展望。

一、原則理論與立法余地

學界關于阿列克西的原則理論的介紹已有不少，［1］于此不再贅述。簡要地來說，阿列克西認為與表現(xiàn)為一種“確定性命令”的法律規(guī)則不同，法律原則是一種“最佳化命令”（optimizationrequirement），其要求某事在事實上和法律上可能的范圍內盡最大可能被實現(xiàn)。法律原則的特征在于其能夠以不同的程度被實現(xiàn)，實現(xiàn)的強制程度不僅取決于事實因素，也取決于法律上的可能性，后者的范圍則取決于與其相沖突的原則和規(guī)則。因此，法律原則的典型適用方式是權衡，權衡的結果決定了相沖突的原則之中哪一方能夠成為優(yōu)位的理由，而這也就導致了一條規(guī)則的誕生，阿列克西稱之為 “碰撞法則”（LawofCompetingPrinciples）：

如果原則P1在特定條件C之下優(yōu)先于原則P2,即（P1PP2）C，且P1在條件C之下可導致法律效果Q，則會產(chǎn)生一條以C為構成要件、以Q為法律效果的有效法律規(guī)則：C→Q。

如果我們將這一碰撞法則予以逆向重構，不難發(fā)現(xiàn)其含義是法律規(guī)則應當建立在相關的法律原則的基礎之上，并且反映這些法律原則的權衡結果。由此我們可以得出一個 “重構命題”（TheRe-constructionThesis）：

對于一條法律規(guī)則C→Q而言，其可以被重構為原則 P1與 P2在條件 C之下的權衡結果：（P1PP2）C，而優(yōu)先的原則P1在條件C的情況下支持法律效果Q。［2］

憲法規(guī)范同樣是一種原則，其適用方式同樣也是權衡。從這一角度重新審視立法，我們不難發(fā)現(xiàn)這其實是一個立法者對于相互沖突的憲法規(guī)范進行權衡并決定哪一方具有優(yōu)先地位的過程。阿列克西對于權衡的具體方式進行了精細化處理，提出了“權衡法則”（LawofBalancing）：“某一原則不被實現(xiàn)或被侵害的程度越高，則（與之相沖突的）另一原則實現(xiàn)的重要性也應該隨之越高”。若將前者稱為IP1（I:Interference），將后者稱為WP2（W:Weight），則當IP1恰巧等于WP2之時，立法者無論是選擇實現(xiàn)原則P1還是原則P2，都是被憲法所允許的。換言之，在此處立法者享有了自由形成與自由決定的空間，阿列克西稱之為 “權衡余地”（DiscretioninBalancing）。

當這一公式的結果W1，2為1時，立法者即享有權衡余地。

在更為一般的意義上，阿列克西認為權衡余地屬于“立法余地”（LegislativeDiscretion）的一個類別。憲法對于法律體系的實質內容總會有或多或少的影響。其中憲法所命令和禁止的事項構成了所謂的“框架”，而憲法既未命令立法者必須去做、亦未禁止立法者不得去做的事項，則構成了立法者所享有的立法余地。在立法余地之中，立法者享有自由形成與自由決定的空間，無論其選擇作為還是不作為，也無論其選擇何種行為方式，都不會違背憲法的要求。除了前文所述的權衡余地之外，立法余地還包括了“目的設定余地”（End-SettingDiscretion）和“手段選擇余地”（Means-SelectingDiscretion），前者表示立法者可以自行決定基于何種目的來限制基本權利的實現(xiàn)，后者表示立法者可以自行選擇實現(xiàn)或限制基本權利的手段。

二、立法者認知余地的界定

通過前文的一個簡要介紹我們不難發(fā)現(xiàn)，本文所欲探討的問題同樣屬于立法余地的范疇，立法者在環(huán)境法、科技法、網(wǎng)絡法等事務領域中的“預測決定”就是其在憲法約束之下所享有的自由決定空間的體現(xiàn)。但是如果仔細推敲起來，這兩者之間仍然存在著一定的區(qū)別。無論是權衡余地，還是目的設定余地和手段選擇余地，其隱含的一個前提是立法者能夠準確地認知什么是憲法所命令和禁止的事項，什么又是憲法放任自由的事項。只有當立法者能夠準確地認知憲法所要求的究竟是什么時，上述立法余地才能夠被合理地推導出。換言之，這種立法余地源于憲法的規(guī)范結構，因此阿列克西稱之為“結構性余地”（StructuralDiscretion）。但是在實踐中，我們的認知能力往往存在著局限性，對于什么是憲法所命令和禁止的事項，什么又是憲法所放任的事項，在個案中往往存在著爭議。

為此需要進一步引入形式原則，與能夠被直接用以支持或反對某一個憲法決定的基本權利原則不同，形式原則并不包含實體性的內容，它僅僅表明了實體性內容應當被如何確定，換言之它是一種通過特定的程序規(guī)則對憲法決定產(chǎn)生間接性影響的原則。依據(jù)形式原則的要求，當面對涉及基本權利的爭議乃至沖突之時，即使存在著認知層面的不確定性，立法者也不應當止步不前，而必須作出相應的決定。換言之，形式原則的引入使得立法者在不確定情形下享有優(yōu)先的決定權限，我們可以稱之為立法者的認知余地（EpistemicDiscretion）。

認知余地的存在，使得面臨認知不確定性的立法者被賦予了依據(jù)自己的判斷和評估作出決定的正當性，應當說初步解決了前文所提出的“立法者是否有權限形成一條規(guī)則”的問題。但是正如本文伊始所指出的那樣，認知余地所導致的一個深層次問題是原本受到憲法規(guī)范約束的立法者事實上得以自行決定其受到約束的范圍和程度，更為嚴重的問題是，不確定性可能意味著錯誤，因此認知余地的存在意味著我們不得不容忍立法者可能基于錯誤的判斷和評估來限制基本權利。［3］如果說這樣的一種“容忍”是必須的話，那么我們也必須為其確定一個限度，探究此種情形下“立法者應當如何形成一條規(guī)則”，這就涉及到了認知余地的界限問題。

三、認知余地的界限問題

在探討認知余地的界限問題之前，我們首先需要明確哪些因素影響到了這一問題。在原始版本的重構命題之中，一條法律規(guī)則C→Q的背后僅僅涉及到了兩個實體性的基本權利原則P1和P2，當認知上的不確定性產(chǎn)生之時，形式原則Pf介入到了這一權衡的過程當中，設若立法者依據(jù)自己的判斷和評估所作出的決定依舊是（P1PP2）C，從中我們可以看到形式原則與實體性的基本權利原則之間的關系表現(xiàn)為兩個方面：一方面，Pf支持了P1，使得其在權衡過程中獲得了優(yōu)先的地位；另一方面，Pf與P2之間形成了沖突的關系，使得其在權衡的過程中被排除。由此，我們可以進一步修正重構命題，提出一個“復合式重構命題”（TheCombined-Reconstruction-Thesis）:

對于一條法律規(guī)則C→Q而言，其可以被重構為兩個方面的復合：一方面，它是實體原則P1與P2在條件C之下的權衡結果，即（P1PP2）C，而優(yōu)先的原則P1在條件C的情況下支持法律效果Q；另一方面，形式原則Pf在權衡過程中支持了P1，而與P2形成了沖突。［4］

由此，認知余地的界限問題也就可以轉化為（1）形式原則Pf是以何種方式支持原則P1的；（2）形式原則Pf與原則P2之間的沖突應以何種方式解決這兩個子問題。接下來我們將分別予以分析。

（一）形式原則對實體原則的支持

形式原則Pf對于實體原則P1的支持方式存在兩種可能。第一種可能是Pf直接以自身的分量參與到實體原則的權衡過程中去。但是正如眾多學者所指出的那樣，如此一來就勢必面臨形式原則與實體原則之間的不可通約性（incommensurability）這一方法論上的問題，因為形式原則是一種獨立于內容的原則，而實體原則是一種依賴于內容的原則，兩者難以放在一起進行權衡。

這就需要對權衡的過程進行更為細致的分析。首先，實現(xiàn)P2的重要性WP2等同于實現(xiàn)P1之時P2被侵害的程度，因此WP2可以被轉化為IP2，使得兩者的度量相同。其次，在整個權衡過程中IP1/ WP2這組變量之外，還應當包括兩者的抽象重力（記為GP1/GP2）和前提的確定性程度 （記為SP1/ SP2）這兩組變量。

形式原則對于基本權利原則的間接支持意味著If/Gf/Sf并非與I1/G1/S1相并列的獨立的變量，而是以后者作為中介進入到重力公式之中。如果我們將依據(jù)重力公式自身所進行的權衡稱之為“一階權衡”（first-order balancing），那么形式原則所參與其中的權衡就可以被稱之為 “二階權衡”（secondorder balancing）。進一步的問題在于形式原則賴以為中介的具體是哪一個變量，阿列克西認為形式原則在二階權衡中所影響的是前提的確定性程度，亦即S1這一變量，雷磊則認為形式原則所影響的只能是抽象重力G1的分量。應當說這兩種觀點都有自身的合理性所在，形式原則影響了S1是因為其所要處理的本身就是認知不確定性的問題，影響了G1則可以理解為兩者同樣都是獨立于內容、不依賴個案情形的，但是它們也確實都面臨著各自的問題。因此，對于這一問題筆者保持一個開放的態(tài)度。況且，就本小節(jié)所欲探討的主題而言，揭示出形式原則對于實體原則的支持是一種間接性的支持已經(jīng)足夠了。

（二）形式原則與實體原則的沖突

對于形式原則與實體性的基本權利原則之間的沖突應當如何解決，阿列克西提出了另外一條權衡法則加以說明：“對于一項基本權利的侵害程度越高，這一侵害所依據(jù)的前提（underlyingpremises）的確定性程度也應該隨之越高”。為了與前文所提及的權衡法則相區(qū)分，我們可以將此處的權衡法則稱之為“認知權衡法則”（epistemicLawofBalancing），而將前一個不涉及認知不確定性問題的權衡法則稱之為“實體權衡法則”（substantiveLawofBalancing）。乍看起來，在這一認知權衡法則之中并沒有出現(xiàn)形式原則的身影，我們似乎也無從得知形式原則與基本權利原則之間的沖突是如何得以解決的。但是其實不然，從中我們至少可以提煉出以下幾點要素：

第一，形式原則與基本權利原則之間沖突的產(chǎn)生僅以認知不確定性的存在為前提。形式原則的介入本身是不以任何要素為前提的。但是如果形式原則所發(fā)揮的作用不是單純地補強立法者經(jīng)過實體權衡所作出的決定，而是給出立法者有權決策于未知的指令，那么它就必須以認知不確定性的存在為前提。這也就意味著，一旦不確定因素消失（例如隨著科學知識的進步，證明轉基因食品并不會對環(huán)境安全和身體健康造成損害），形式原則與基本權利原則之間的沖突就不復存在，立法者不能夠再援引形式原則作為限制基本權利（例如要求強制標識轉基因食品）的理由，其自然也不再享有認知余地。

第二，形式原則與基本權利原則之間的沖突僅僅具有一種初顯性（primafacie）的效力。形式原則的介入僅僅是初步地支持立法者享有認知余地，其與基本權利原則之間的沖突是否能夠由初顯性效力轉變?yōu)橐环N確定性效力（definitive validity），仍然取決于實體性的理由。正如原則的初顯性可能被推翻一樣，立法者所初步享有的認知余地同樣可能由于實體理由的最終權衡結果而被否定。

四、進一步研究的展望

本文對于形式原則及其對立法者認知余地所造成的影響的分析僅僅是一個初步的嘗試，仍然留下了許多有待深入研究的問題。例如前一節(jié)對于認知余地界限的分析在很大程度上是以經(jīng)驗性認知余地為藍本的，而規(guī)范性認知余地雖然也適用包括認知權衡法則在內的分析進路，但是它還具有自身特殊的一面，在某種程度上更加接近于具有強烈政治性色彩的結構性余地。在此種情形下，形式原則又要如何發(fā)揮其作用，顯然是一個更為復雜的問題。

另一方面，阿列克西所提出的原則理論是與其基本權利教義學緊密聯(lián)系在一起的，換言之基于其原則理論所發(fā)展出來的認知余地理論主要針對的是憲法規(guī)范。而在我國，憲法性法律除了憲法自身之外，還包括與立法工作具有最直接聯(lián)系的立法法。事實上2015年立法法修改所引出的一系列新問題已經(jīng)急切地吁求認知余地理論加以解決，例如對于《立法法》第9條中的“根據(jù)實際需要”、第73條第2款中的 “根據(jù)本地方的具體情況和實際需要”、第82條第5款中的“應當制定地方性法規(guī)但條件尚不成熟，因行政管理迫切需要”等一系列表述的準確理解，就與規(guī)范性認知余地的問題緊密相關。由此可見，無論是有關認知余地理論本身的探討，還是有關該理論在我國的實際運用，在未來都有待于更進一步的深入研究來加以充實。

注釋：

［1］參見陳顯武：《論法學上規(guī)則與原則之區(qū)分——由非單調邏輯之觀點出發(fā)》，載 《臺灣大學法學論叢》第1期。

［2］參見王鵬翔：主編：《2008法律思想與社會變遷》，“中央研究院”法律學研究所籌備處2008年版，第366頁。

［3］參見王鵬翔：《基本權作為最佳化命令與框架秩序——從原則理論初探立法余地問題》，載《東吳法律學報》2007年第18卷第3期。

［4］參見雷磊：“形式原則與規(guī)則的推定排他性”，載氏著：《規(guī)范理論與法律論證》，中國政法大學出版社2012年版，第81-82頁。雷磊所著眼的是形式原則對于規(guī)則的推定排他性所產(chǎn)生的影響，因此他所提出的復合式重構命題并不包含Pf與P2之間的沖突關系，筆者則在此基礎上作了這一增補。

*本文系國家社科基金重大項目《完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系研究》（14ZDC008）的階段性成果。

**中國人民大學法學院博士研究生，日本一橋大學法學研究科聯(lián)合培養(yǎng)博士研究生［100872］