大數據背景下電子數據的審查與認定

王玉薇

（華東政法大學，上海 201620）

大數據背景下電子數據的審查與認定

王玉薇

（華東政法大學，上海 201620）

隨著大數據時代的到來，“數字化生存”的嶄新挑戰倒逼我們正面直視傳統證據規則的網絡“移植”風險。由此產生于“比特世界”的新型電子數據如何進行有效性的審查與認定成為網絡證據理論及實務界面臨的新任務。新型電子數據在真實性、合法性和關聯性等網絡證據規則的生成規律上異于傳統證據并具有虛擬性、即時性、轉化性等獨立屬性，由此使電子數據認定中“移植化”模式遭致合法化危機。為此，需要完善網絡取證標準與原則，破解真實性認定的合理性困境；完善網絡取證規則，破解客觀性認定的合法性困境；完善非法網絡證據的排除規則，破解關聯性認定的有效性困境難題，以利于科學的網絡電子數據認定體系的建構。

大數據；電子數據；非法證據排除；電子數據審查；電子數據認證

1 問題的提出

隨著大數據、云計算時代的到來，把人類帶進了嶄新的“數字化生存”的虛擬網絡空間。這將使針對現實空間設計的物理化證據認定規則面臨“比特世界”的數據化規則的嚴重挑戰。

由此，產生于“比特世界”的新型電子數據如何進行有效性的審查與認定成為網絡證據理論及實務界面臨的新任務。目前的電子數據認定模式是將針對線下社會的證據理論及規則跨界照搬至新型的電子數據上。此種操作邏輯在三大訴訟法的不斷修改及相關司法解釋頒布中均有較為明顯的規定。

不可否認，這種傳統證據認定網絡“移植”模式確實在電子數據的法律定位、概念明晰、類型列舉等方面發揮了重要的決定功能。但事實上，大數據背景下新型電子數據的虛擬性、即時性、轉化性等新屬性衍生出一系列自主運行的新規則。如差異化的網絡認定規則、獨立化的網絡審查規則，網絡非法證據排除規則等，這將從本質上動搖傳統證據認定的合法性根基。我國目前圍繞電子數據進行的一系列修法及頒布司法解釋的活動為新型電子數據的研究開辟了新視野。新型電子數據的證據地位亦由最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋[2015]5號）（簡稱《民訴解釋》）第一百一十六條、《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（法釋[2012]21號）第九十三條等明確規范。最高人民法院單獨或聯合其他部門發布的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》（法發 [2010]20號）（以下簡稱 （《刑證據規定》）、2016年 《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》（法發[2016]22號）（以下簡稱《電子證據規定》）、2017年兩高三部關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定（法發[2017]15號），更是細致完善了是新型電子證據審查判斷的標準和程序。以此為參照，本文試圖從現代化網絡證據規則認定的法治思維與方法上著手，為目前我國電子數據認定中的不合理、不合法、有效性不強的困境尋求解決問題的最佳出路。

2 電子數據認定中的“移植化”走向

目前我國對電子數據的認定主要圍繞真實性、合法性、客觀性三個方面的內容展開。其慣性的認定邏輯是將線下證據認定的原件理論、最佳證據規則、非法證據排除規則擴張適用于新型的電子數據。其目的在于，借助司法對電子數據的審查與認定，補足網絡證據規則的不足與滯后，實現其對電子數據證明力的采信與排除。

2.1 真實性認定的網絡“移植”

電子數據真實性的認定以終極實在為價值目標，秉承傳統證據認定的原件理論和基本理念，主要用來證明案件待證網絡事實的真實性。以此為基礎，目前理論通說一般認為，如若用于證明案件事實的電子數據，存在偽造、增加、刪除、修改等無法證明真實性的情形出現時，其通常不會被法院認定并采納，也隨之喪失證明力。

異于傳統證據真實性的認定，新型電子數據具有虛擬性和易逝性等獨特屬性。這些具有新屬性特征的電子數據更多存儲在虛擬化的云系統中。這將導致海量電子數據的直接提取困難并易遭受攻擊。如備受熱議的E租寶案、快播案等庭審過程的證據展示，其間涉及到的很多具有較強證明力的電子數據都是從云系統提取的。諸如此類的特殊性，我國三大訴訟法的多次完善和司法實踐都做出了新的規定和相應調整。具體來講主要體現在電子數據真實性的形式認證和實質認證兩方面的內容。前者主要涉及電子數據類型的真實性審查；后者主要涉及電子數據內容的真實性審查。

從電子數據真實性認證的形式看，整體上，三大訴訟法及相關司法解釋較為一致地賦予了電子數據獨立的網絡法律地位。2012年修改的《刑事訴訟法》第四十八條、2012年修改的《民事訴訟法》第六十三條以及2014年修改的《行政訴訟法》第三十三條均對此做出了相應的規定。隨后，2015年《民訴法解釋》、2016年《刑事電子數據規定》第一條、第二十二條等規定進一步對電子數據的形式真實性認定標準和程序做了較為詳盡的描述。如原始存儲介質及數字簽名、數字證書等特殊標識有無的形式要件。其中，根據《民事訴訟法》第六十九條和最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第七十七條，被依法公證的文件會被法院采納，并直接作為案件證據。這與國際電子數據真實性認定的“功能等同法”標準也是較為類似的。

在國際電子數據認定上，基本確定了對電子數據“原件”的要求和“功能等同法”原則，只要電子數據在功能上等同或基本等同于書面原件，那么可以依此“原件”理論標準判斷電子數據的證據效力。與此相類似，英美等國家對于電子數據的要求確立了傳聞規則和最佳證據規則。美國法將“商務記錄例外”作為傳聞證據的例外。相類似的做法還有以法國、德國等為代表的大陸法系國家也基本認為，只要電子數據能夠確保其真實可靠性就可以作為證據被接受并采納[1]。如《法國民法典》第1361-1條的規定。以上國際通行的做法表明，我國目前對新型電子數據擴張適用原件理論在一定程度上可以獲得國外電子數據認定理論的支持，具有一定程度上的普遍適用效力。對此，需要指出的是，新型電子數據的易篡改、易攻擊等特有屬性必然會減弱原件理論適用的網絡合理性。

從電子數據真實性認證的實質認證上看，主要聚焦三個事項：電子數據是否可以重現、是否附有說明及證據的完整性等要求。除了新修改的三大訴訟法及相關司法解釋對此做了相應的規定外，2016年《刑事電子數據規定》就電子證據的鑒真部分變動的條款很多。其中第五條規定了電子數據完整性保護的方法；第八條規定了原始存儲介質的認定原則；第九條規定了計算完整性校驗值的要求；第二十二條規定了對真實性的審查判斷內容、第二十三條規定了驗證完整性的方法；第二十七條規定了瑕疵處理的補強規則、第二十八條規定了未能鑒真的排除性規則等。其中第九條明確規定基于原始存儲介質不便封存或位于境外等例外情況出現時，可以在線提取。據此，從以上分析不難發現，目前我國電子數據實質真實性的認定比重越來越重，證明力也隨之增強。

2.2 合法性認定的網絡“移植”

電子數據的合法性認定以權利保障為司法的終極目標，秉承程序正義和方法科學為理論的基本要義。主要規定用來證明案件待證事實的電子數據必須按照法規所規定的內容和法定程序取得的。電子數據合法性的認定是證據的核心，是證據在法律上成為能否允許其作為證據的資格和能否成立及被采用的關鍵因素[2]。據此，幾乎三大訴訟法及相關的司法解釋規定都指出，采用非法方式收集的電子數據通常不被采納。詳細來講主要體現在形式合法性和實質合法性的認定兩方面。前一方面主要強調電子數據在形式上的合法性；后一方面主要強調收集方式的合法性。

從電子數據合法性認證的形式上看，三大訴訟法及相關司法解釋都已明確電子數據屬于合法的證據形式并在不同部門立法中分別列舉了電子數據合法性存在的具體類型。概括而言，主要指電子數據的制作、存儲、收集等程序是否合法以及是否有相關的取證人簽名或蓋章等形式構成要件的要求，特別體現于其生成、存儲、傳遞以及顯現、收集等方面。電子數據是2012《刑事訴訟法》修改第四十八條新增的一種法定證據。規定指出“可以用于證明案件事實的材料，都是證據。證據包括……（八）視聽資料、電子數據。”

在刑訴法修改前，2010年《死刑案件證據規定》第二十九條先行對電子數據的范圍進行了列舉式規定。隨后，2015年《民訴法解釋》第一百一十六條以不完全列舉的方式，進一步詳細列舉了民事領域電子數據的范圍與涵義。如將電子數據表述為，通過電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或存儲在電子介質中的信息，具體包括網頁等網絡平臺發布的信息、通訊群組等網絡應用服務的通信信息等情形。從國際層面看，在英美法上，證據具有兩個重要的特征，即“關聯性”和 “可采納性”，其實就是指證據所應當具備的法律要件，即“法律性”[3]，為我國電子數據合法性的認定提供了可參照的標準與原則。《死刑案件證據規定》第二十三條明確規定審查判斷鑒定意見時應當著重考察的10項內容，旨在通過對鑒定意見的全面審查判斷，明晰其證據能力和證明力。

從電子數據合法性認證的方式看，主要指獲取電子數據手段的合法性。“證據必須與需要證明的案件事實或其他爭議事實具有一定的聯系，具有證明性”[4]。此種手段合法性對于電子數據收集的操作標準至關重要。三大訴訟法及相關司法解釋都較為一致地認為，凡足以影響重大權益實現的，均視為實質非法性，均予以排除，這與2015《民事訴訟證據規定》的預期相一致，其中第二十四條、第六十八條對此做出了詳細的規定。第六十八條指出：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定事實的依據。”綜合起來看，電子數據合法性的網絡“移植”在一定程度上，確定了網絡證據合法性認定的標準和形式，具有積極的法治意義。

2.3 關聯性認定的網絡“移植”

電子數據關聯性的認定，主要是指電子數據證據必須與案件的待證事實有關。從理論上講，電子數據與待證案件事實的關聯性越強，其證明力也越強，被審判人員接受并被采納的概率越高。通常情況下，電子數據關聯性的有無及大小直接決定電子數據能否被作為證據以及證明力的大小。與事實聯系越緊密、越直接相關，其證明力越大。反之，如果與待證案件事實是間接相關的，邏輯上距離較遠，則證明力越小。

異于傳統證據的關聯性的認定方式，電子數據關聯性的認定中除了必須與案件待證事實有實質性關聯外，更為重要的還必須與電子數據生成的環境有動態的客觀性關聯，只有這種雙關聯的結構同時具備才能從系統上更有效、更有意義地識別信息的關聯性。從本質上看，主要肇因于大數據時代的電子數據具有人與人、人與物、物與物之間即時互聯的結構屬性。因而僅憑單一性的電子數據很難建構和支撐起證明力，需要其他相關性的輔助或印證方式才能實現。2016年新頒布的《刑事電子數據規定》第二十五條確定了對網絡身份與現實身份同一性及犯罪嫌疑人、被告人與存儲解釋關聯性的審查的標準，破解了電子數據客觀性關聯認定標準缺失帶來的不規范采信困難。

具體而言，電子數據的形式關聯性主要指電子數據間的物理關聯，解決的是人與有形物的關聯性問題，是人與物的外在形式上的關聯性問題。而電子數據的實質關聯性是指電子數據間的內容關聯，電子數據的內容直接影響著案件性質，即必須與系統環境相耦合才可能與待證案件事實發生實質性關聯。許多部門規章對電子證據的關聯性提出明確的要求，如2010年《死刑案件證據規定》第二十九條指出：“對于……電子證據，應當主要審查以下內容：……（五）該電子證據與案件事實有無關聯性。”就此項規定在司法實踐適用的效果而言，在胡某某等涉嫌破壞計算機信息系統罪一案中，辯護意見認為，“鑒定書的鑒定材料來源不明，鑒定意見不具有關聯性。[5]”可見，在司法實踐中，審判人員以電子數據與待證案件事實的關聯性有無而判斷電子數據的證明力的判決還是較為常見的。

3 網絡“移植”走向給電子數據認定帶來的現實困境

不可否認的是，上述網絡證據“移植”模式確實在電子數據的法律定位、概念明晰、類型列舉等方面發揮了重要的決定功能。但事實上，新型電子數據的新屬性衍生出一系列自主運行的新規則將從本質上給網絡“移植”模式帶來不客觀、不合法、不正當等困境，勢必影響電子數據證明力功能的客觀實現。

3.1 真實性認定的網絡合理化不足

大數據背景下電子數據的即時性、虛擬性和數字化等新型屬性因未獲相關立法理論和司法實踐的特別關注而將其混同于傳統證據的認定方法及程序，進而導致庭審中被采信的法律資格陷入合理性困境。

相較于傳統證據真實的認定而言，新型電子數據真實性的認證具有“雙重獨立性。[6]”此種雙重獨立性的形成依托于“案件事實中的真實性因素與客觀世界的真實性因素兩相競合后并將這種真實性順次傳遞至證據生成、保存、遞交法庭全過程的一種集合屬性。[6]”據此，電子數據真實性認定的形式與實質兩方面內容具有同等的重要地位并且其證明對象具有同一性特征。而我國目前的立法規定和理論學說盡管明確了電子數據獨立地位的同時，卻將其與傳統證據典型的書證、視聽資料相等同，并將制定于現實社會的書證和視聽資料跨界穿越到虛擬化的網絡空間，直接適用于電子數據的審查與認定。其真實性的認定是司法實踐中常遇的難題。在庭審過程中，未經實名認證的微信聊天記錄作為證據被采納的概率不高，證據采信的說理機制相對不完善。

不可否認，電子數據確實與傳統的證據類型及形式某種程度上具有相類似的特征。但由于本質屬性及生成規律的顯著差異決定了現實與虛擬證據的認定并非一一的對應關系，也即絕非完全等同。比如，傳統證據的原件書證是可以通過人的肉眼識別的，而電子數據數字化特質決定其非直接觀察屬性。因為電子數據體現為以0和1的二值數字組成的數字化信息化的虛擬單元，此時現實社會的物理人被編碼為虛擬化的電子人。在網絡空間中，“其生活主要是由代碼來規制的，人們同樣要在代碼的規制下生活。[7]”在一定范圍和功能上，代碼實則成為了網絡證據收集行為規制的基本法律，并有效制約審判權的正確行使。這將使種種圍繞身份相關的事務不再迫切，同時由于互聯網沒有守門人—互聯網不存在類似編輯部的機構”[8]，從根本上動搖了以“身份”為基礎的傳統證據真實性認定規則的根基。

進一步說，異于傳統證據，電子數據必須經過合法的程序轉化都會生成一份新的文件，突破了原件理論的基本要求。而對于這些自動生成的電子數據的證明力及證據能力，我國目前電子數據的認定恰恰關注較少。在虛擬化的數字化生存空間中，其電子數據認定的慣例為，提交電子數據不僅要移送可移動存儲介質而且要提交打印件等轉化材料。這意味著，對電子數據真實性認定本質不在于提交的是原件還是復印件，比如是原始的紙質借條還是微信借條截圖，而應憑借微信借條所載內容判斷能否證明借款事實的真實存在。據此，電子數據真實性的證明力常常招致司法實踐的懷疑或拒絕采納。盡管很多規范性的法律及司法解釋都較為一致地規定了網絡用戶的“后臺實名、前臺自愿”注冊的基本原則，如2014年出臺《即時通信工具公眾信息服務發展管理暫行規定》第六條規定等。但多數情況下，一元化的現實真我極易不受限制地任意注冊為多元化網絡假我，給電子數據真實的認定帶來更多的復雜性。

3.2 合法性認定的網絡規范性不足

電子數據的合法性，是電子數據能否被賦予法定證據資格的關鍵因素。對此，除了通過相關的立法修改及司法解釋出臺的方法肯定電子數據的法律證據地位外，還通過“功能等同說”、“法律擬制說”、“混同標準說”、“結合打印說”等現實理論的網絡擴張來對電子數據的證明力和證據能力進行深層次說理及補強。三大訴訟法修改后的新規定均有相關的內容呈現。例如《行政訴訟證據規定》第六十四條指出：“以有形載體固定或者顯示的電子數據，其制作情況和真實性經對方當事人確認，或者以公正等其他有效方式予以證明的，與原件具有同等的證明效力。”這一解釋規定顯然是將電子數據的“復制件”等同于傳統證據的“原件”，并強調二者間具有證明力上的同一性，但卻忽視了電子數據的“法定原件”的非唯一化及獨立性的創生規律，再次使電子數據認定陷入新型合法性困境。

就本質而言，新型電子數據或者產生于數字化的虛擬網絡空間，或者在現實與虛擬兩個空間中來回穿梭。這種虛擬場域的法治意義在于，它是一個巨大的轉換器和追求責任的必經之路。但終究因其經過的環節較多，不確定成分較多等偶然性可能性增加，致電子數據的被法庭采納的合法性不足，給法律認定帶來困擾。

在司法實踐中，常常礙于相關法律的缺位或不到位等客觀存在，常常把網頁截圖、QQ聊天記錄、手機短信等電子數據轉化成傳統的書證、物證、視聽資料等類型，然后根據傳統證據類型的認定規則確定電子數據證明力的有無及大小。通常的做法只是在判決書中籠統地說“上述事實，有……網頁截圖等證據證實，足以認定。”顯然，對電子數據采信的說理機制極為不充分，認證過程相對簡單。然而“在審判活動中運用電子證據最大的挑戰就是不能輕易地將其劃歸傳統的證據類型”[10]。整體而言，從網絡證據理論和司法審判實踐觀察，電子數據被采信的標準不規范，網絡程序規則缺位，因此非法性認定的網絡規范性不足，是電子數據認定有效性低下的又一重要原因。

3.3 關聯性認定的網絡有效性不足

電子數據關聯性認定的有效性要旨在于，如何從海量的電子數據中挑選出與待證案件事實具有較大關聯性的數據，并將其選擇出來作為證據在庭審中出示并被法官采納，而排除非關聯性信息或關聯性較少的信息的干擾。這將直接決定了電子數據的關聯性被法官采納的概率或機會，同時決定了電子數據證明力的大小或強弱。進一步說，新型電子數據關聯性的認定不再是或有或無的二選一模式，“結論”的權威性時代已經過去，其電子數據的證據能力與證明力必須通過庭審加以檢驗，法官在此基礎上依法進行綜合審查判斷，經此過程反復進行說理機制的建立才是現代電子數據關聯性認定的有效性之所在。

目前我國電子數據關聯性有效性低的主要原因是，電子數據產生的特殊網絡語境環境未能得到傳統理論及實務界應有的關照和證據資源的投放，而將這種特殊化虛擬生存仍混同于物理化證據的認定方法，勢必只有較少電子數據作為證據被采納的資格，因此認定的有效性低下。究其原因，電子數據的產生具有專屬或特定的網絡語境。如若將其混同于物理世界的研究方法與形成它的系統相分離時，可能會變得無法理解。譬如，支付寶、螞蟻花唄等即時通訊軟件的司法認定常常成為困擾審判人員有效性認定的現實難題。在以支付寶、螞蟻花唄等為典型的現代電子數據常常開啟了閱讀即焚的功能，用戶在點擊閱讀后該信息自動刪除或被覆蓋，難以恢復，因此其作為證據被審判人員采納的概率不高。

不僅如此，新型電子數據的流動性屬性更是常常給傳統證據固定性的認定帶來較大的難度，因此證明力的有效性較為不穩定。如辦理危害計算機信息系統安全刑事案件過程中，經常會涉及對計算機病毒、計算機程序功能、數據統計數量、數據同一性認定等問題。現實情況是，具有相應鑒定資質的機構較少，難以滿足辦案需求，難以對海量的、多元的、異質化的新型電子數據進行較為客觀、充分和有效性認定。

除此之外，從新型電子數據的獨立屬性看，“高科技性、復合性、脆弱性”等新特征凸顯[11]，這也是司法人員主觀認定電子數據的證明力低的重要原因。此種審判人員主觀決定的經驗采信機制，似乎從電子數據的形式合法性上觀察是相對“保險”的，但實則披上了“法定證據效力優先”的合法性外衣，陷入更深的實質合法性危機。由于電子證據本身是一種數字化的證據，目前法律還不能窮盡所有的關聯性法則，這就需要司法機關工作人員在司法證明活動中予以具體的適用。諸如此類的諸多新型特質勢必使傳統證據關聯性認定規則的有效性大打折扣。

需要指出的是，在司法實踐中新型電子數據關聯度的認定，很大程度上取決于電子證據同案件事實是否存在客觀內在聯系及存在聯系的程度[12]。而這一實質關聯性認定的決定權恰巧掌握在庭審中的法官手里。這樣庭審法官的知識結構及對電子數據的認知能力直接影響了認定結果的主觀價值屬性及電子數據證明力的有無及大小。從司法實踐中司法人員對電子數據被應用及采納的總體來看，采信質量并不高，“不說理”的現象較為普遍。顯然，簡單套用現實社會傳統證據關聯性認定的規則，勢必導致其實質性審查面臨有效性不足的窘境。

4 大數據背景下電子數據的規范性認定與排除

大數據背景下新型電子數據認定的照搬或移植模式給司法實踐帶來諸多負效應。其緣由恰是將新型的電子數據納入傳統證據認定的規則體系當中，從而遮蔽了新型電子數據獨立性的生成規律，進而加重了司法機關對證據采信的主觀化傾向。基于此，有效解決新型電子數據認定的路徑應是規范化、法治化的方式與方法，試圖構建網絡證據認定的新規則體系。

4.1 完善規范性標準與原則，實現對電子數據真實性認定的網絡合理性

大數據背景下新型電子數據真實性的認定規定更為復雜化，并衍生出雙重標準和雙重原則。此雙重標準和原則的形成主要解決電子數據真實性認定的同一性及形式化困境。前項雙重標準主要包括確定“視同原件”的標準[13]和客觀化標準。后項雙重原則主要指無差異原則和補強原則。

3.1.6 X線診斷人員因素 我們做X線平片檢查的最終目的就是要有一個明確的診斷，所以X線診斷報告就成了最后一關。但是由于一些X線診斷人員解剖基礎知識不夠扎實，解剖結構關系不夠熟悉，沒有充足的臨床經驗，閱片不夠仔細[4]，未能發現異常征象或者對異常征象不能正確分析，導致了漏誤診的發生。

從“視同原件”的標準和“無差異”原則看，著重審查該電子數據原本形態是否保留了最初生成時的全部信息的確定狀態。該項基本原則和標準的基本要義強調，對于決定新型電子數據的證明力有無及大小的關鍵看，只要是保留了最初生成時全部的事實信息和鑒定信息，無論其下載于何處，均構成原件。依此而言，不論是原件還是復印件，具有同等的證明力。

從“客觀”化標準看，著重解決電子數據的整體性和動態性帶來的真實性困境。為此，贊同學者主張構建客觀化的采信機制，注重經驗判斷轉向追求客觀量化[14]。具體要求我們必須要遵循電子數據客觀演進的認識論規律、尊重新型電子數據本身特有的獨立屬性和客觀屬性，進一步細化客觀化采信機制的制度標準和可操作原則，糾正過往抽象化、模糊化的規則不足帶來的審判人員恣意采信的主觀化問題，并嘗試建立法官對證據新型電子數據采信的說理機制，做到規范化采信。

從新型電子數據的“補強”原則看。該原則的構建著重解決電子數據形式要件認定上的瑕疵困境。解決上述形式瑕疵困境的具體路徑，第一，可以通過創設關于電子證據的“孤證絕對否定、不同節點印證、屬性痕跡補強”[14]等規則，為新型電子數據形式要件的瑕疵認定提供可操作化的審查路徑。第二，在前述條件缺位的情況下，可以增加法官對電子數據采信的說理機制，促進經驗辦案向知識辦案轉型。具體“補強”證據的效力途徑可以通過自認、推定、辨認與鑒真和專家鑒定四種方式予以認定。對此相關的立法及司法實踐均有規定。比如電子簽名法第九條等。實踐中，電子數據或其復制件通常要經過公證才能得到法院認可。整體而言，經過補強后的電子證據的證明力更強，被采納的概率更大。

4.2 完善規范性取證方法和程序規則，實現對電子數據認定的網絡合法性

從規范化的程序認定看，一是，完善規范化電子數據認證的制度，保障法官依法審查并判斷。實踐中，快播案的庭審涉及“辯護人對涉案淫穢視頻的鑒定標準的判斷和把握無明確依據，鑒定材料的來源和保管缺乏具體明確的記錄”等一系列規范化鑒定程序問題。二是，堅持動態的規則演變理論。建議將電腦打印出文件，雖屬法庭外的陳述，仍得作為證據，并可認為復制原本，該適用于獨立電子數據認定的規則應得到肯定。同時，對電子數據的搜查、扣押應嚴格按照法律規定的程序，否則會對公民權利造成巨大傷害。有學者指出“在未來的刑事訴訟法修改時特別建立電子數據搜查、扣押的司法審查制度，[15]”提高審判人員審判案件的責任心，促進規范化辦案質量的有效提高。

從規范化的方法認定看，第一，培養以“方法型”法官為主導的認證主體。在程序認定的選擇方法上，必須通過正當、合法的方法獲得的電子數據才具有法律上的意義并被采納。提高法官使用信息化的水平和能力，調整審判人員的知識結構，使其具有運用法治思維和選擇法治方式認定電子數據的證明能力。第二，網絡法律方法認定的清單，必須審查選擇方法申請的理由做出明確的限定。在未來電子數據立法中應“偵察機關在搜查、扣押電子數據之后，應當就設備中存儲的點至數據制作一個完整的‘比特流備份’，并將該備份材料交給辯護方”[15]，依此制作規范性審查的清單和具體標準。對此，最高法刑訴法《解釋》九十三、九十四條對電子數據證明的合法性審查判斷較少關注證據運輸、存儲等環節的問題，建議區分靜態存儲和動態演示兩類電子證據來審查方法。但因有“排除合理懷疑”證明標準相沖突之嫌的，司法認定應保持謹慎態度，傾向從嚴適用為宜。第三，建立以審判為中心的網絡證據改革的系列配套措施，進一步維護憲法和法律尊嚴，保障網絡公民的合法權利。同時，限制網絡偵查權的恣意行使，禁止網絡非法取證的方式和手段，從根本上遏制網絡非法電子證據生產的誘因并從源頭上防止冤假錯案的發生。對此，建議參照“兩高三部”聯合發布2017年《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》，細化非法網絡電子數據取證方法與程序規則，推進全面以網絡審判為中心的程序制度的改革。

4.3 完善非法網絡證據的排除程序，實現對電子數據認定的網絡有效性

電子數據關聯性認定的有效實現，依托于對“非法”的關聯證據的規范化排除，規范性確定“非法”的排除理念與具體的排除事項。較于前者主要包括客觀關聯和主觀關聯兩項。后者主要以列舉的方式明細了具體的排除內容。

從“非法”網絡電子數據的排除理念看，第一，基于客觀關聯理念的考量。如若將新的電子數據欲做入罪裁判時，必須首先考慮犯罪嫌疑人的網絡身份和現實身份是否具有同一性，人機對應是排除合理性懷疑的基本限度。對此可以參照《刑事電子數據規定》第三十五條規定綜合判斷犯罪嫌疑人的雙重身份的同一性問題，建立具體配套的規定。第二，基于實質關聯性的考量。一般認為，與待證案件事實存在的聯系越直接、越相關，證明力就越強；反之，證明力就越小。當存在多份電子證據指向同一待證事實的復雜情況下，經過公證的、鑒定的、自認的電子數據證明力相對較大。

從“非法”網絡電子數據的具體排除事項看，原則上與可參照2017年6月27日“兩高三部”聯合發布的《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》，使網絡非法證據排除的規則更加明確，積極落實人權保障理念。如對“反對強迫自我歸罪的權利、獲得律師幫助的權利、住宅不受任意侵犯的權利等實質性程序瑕疵應采取強制排除的立場”[16]，但建議做出新的非法網絡電子數據排除的創新規定。

第一，網絡孤證絕對排除。相較于傳統證據的認定而言，電子數據“是由一系列命令或程序遵循一定及技術規則的海量電子數據組成的系統整體”[17]。實踐也表明孤立的電子數據是不存在的。例如快播案的庭審的證據認定關鍵在于第三方協助的合法性、數據提取的及時性及數據提取的完整性問題。

第二，網絡瑕疵證據不能補正并做出合理解釋的情形。對此可以參照2016年《刑事電子數據規定》第二十七條內容，列舉網絡瑕疵證據的具體情形。當上述所列舉的瑕疵情形出現并已補正或者做出合理解釋的，原則上可以采用并賦予證明資格。相反則不具有證據資格和證明力，不得作為定案的根據。

第三，網絡非法證據排除的法定情形，即不得作為定案根據的電子數據。可以參照《刑事電子數據規定》第二十八條規定，制定不得作為定案根據的電子數據的類型化標準及事項。一是確實能夠認定電子數據確系篡改、偽造或者無法確定真偽的；二是確實影響電子數據電子數據真實性的增加、刪除、修改等情形。三是其他無法保證電子數據真實性的情形。[18]”相反，如若進行排除合理懷疑，又附帶充分的說明理由，應屬于合法電子數據的認證的范圍。

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The Examination and Identification of Electronic Data in the Background of Big Data

WANG Yu-wei
(East China University of Political Science and Law,Shanghai 201620,China)

With the development of the big data age,the new challenge of“digital survival” forces us to look directly at the risk of “transplant” traditional evidence rules to the network.The way to carry out the review and identification of the validity of new electronic data which is generated in the “bit of the world” becomes a new task of people working on network evidence theory and practice.The new electronic data are different from the traditional evidence for their generation rules in authenticity,legitimacy,relevance and so on,and as a feature electronic data are virtual，prompt and transitional.It makes a legitimacy crisis of electronic data in the “transplant” model.In order to facilitate the construction of scientific identification system of network electronic data,we should improve standards and principles of obtaining network evidence to resolve the difficulties of confirmation of genuineness of network evidence.We should improve the rules of obtaining network evidence to resolve the problem of verification of network evidence.We should also improve the rules of excluding illegal network evidence to resolve the difficulties of determination of relevance of electronic evidence.

big data;electronic data;exclusion of illegal evidence;examination;verification

D915.13

A

10.3969/j.issn.1671-2072.2017.06.002

1671-2072-（2017）06-0010-08

2017-09-25

“十三五”國家重點研發項目（2016YFC0800707）；國家社會科學基金重大項目（14ZDB147）；國家社會科學基金課題（15CFX022）；華東政法大學2017年研究生創新能力培養專項資金項目（2017-1-006）

王玉薇（1982—），女，博士，主要從事法理學、法社會學研究。 E-mail：wangyuwei333@126.com。

（本文編輯：朱晉峰）