主題：網絡游戲外掛銷售行為的界定

文◎儲穎超

主題：網絡游戲外掛銷售行為的界定

文◎儲穎超*

伴隨著網絡游戲的迅猛發展，網絡游戲相關的糾紛也大量涌現，其中外掛問題尤為突出。實務界對網絡游戲外掛銷售行為構成何種罪名莫衷一是。本文通過對丁某售賣網絡游戲外掛案展開分析，解構案件中外掛的性質與銷售行為歸屬和構成，認為本案應構成非法經營罪，并進一步分析外掛功能與行為主體，排除了其他兩種爭議罪名。

網絡游戲外掛 銷售行為 非法經營罪

案名：丁某侵犯著作權罪案

【基本案情及判決結果】

2015年10月至2016年1月間，被告人丁某在其住處福建省漳州市家鄉0596小區1幢01-10單元3003房內通過網絡售賣不法分子開發的名為“幽靈狂戰”的游戲外掛軟件。該外掛軟件利用數據封包對被害單位江蘇極光網絡技術有限公司廣州分公司(以下簡稱江蘇極光廣州公司)運營的“37傳奇霸業”游戲服務器進行攻擊，并造成“37傳奇霸業”游戲服務器的停頓及阻塞(經鑒定，“幽靈狂戰”程序對“37傳奇霸業”游戲存在依附性，能夠代替人工自動處理“37傳奇霸業”游戲中的物品，具有快捷鍵“ESC”處理“37傳奇霸業”游戲中的物品“回城石”和“隨機石”的功能，“撿物”功能對“37傳奇霸業”游戲的平衡性造成了破壞)。丁某售賣“幽靈狂戰”游戲外掛軟件金額為人民幣279246元，扣除支付該游戲外掛軟件開發者費用外，獲利人民幣91129元。

一審法院經審理認定，被告人丁某以營利為目的，未經著作權人許可，伙同他人復制發行被害單位計算機網絡游戲程序，侵犯被害單位網絡游戲著作權，非法經營數額在25萬元以上，有其他特別嚴重情節，其行為已構成侵犯著作權罪。被告人丁某已賠償被害單位部分經濟損失并獲諒解，可以酌情從輕處罰。判處被告人丁某有期徒刑3年，緩刑5年，并處罰金人民幣10萬元。

【爭議焦點】

關于本案爭議的焦點在于對丁某客觀行為的認定，存在以下三種分歧意見：

第一種意見認為，丁某的行為構成破壞計算機信息系統罪。丁某違反國家規定，明知非法外掛軟件會對網絡服務器造成一定的干擾后果，仍然售賣外掛軟件，造成計算機信息系統不能正常運行，后果嚴重。因此，構成破壞計算機信息系統罪。

第二種意見認為，丁某的行為構成侵犯著作權罪。丁某售賣的“幽靈狂戰”外掛軟件通過復制原網絡游戲的數據而增加自動拾取、回城功能，屬于對原游戲程序的復制。因此，丁某售賣外掛程序侵害的核心法益是對網絡游戲著作權經濟價值實現方式的侵害，其行為構成侵犯著作權罪。

第三種意見認為，丁某的行為構成非法經營罪。外掛屬于非法出版物，外掛行為屬于非法互聯網出版活動，丁某主觀上具有非法牟利的目的,客觀上實施了向上家購買網絡游戲外掛軟件，并銷售給玩家賺取中間差價的行為，擾亂了市場秩序，非法牟利9萬余元，因此，構成非法經營罪。

【裁判理由之法理評析】

筆者同意第三種意見，丁某的行為構成非法經營罪，不構成破壞計算機信息系統罪，亦不構成侵犯著作權罪。理由如下：

（一）丁某的行為構成非法經營罪

我國《刑法》第225條規定了非法經營罪［1］的四種行為，探討丁某銷售外掛行為的定性，需要厘清三個問題：第一，外掛是否屬于非法出版物；第二，銷售外掛的行為是否屬于非法互聯網出版活動；第三，銷售外掛的行為是否符合非法經營罪的犯罪構成。

1.認定外掛是否屬于非法出版物，有兩種認定思路，一是依據國務院頒布的《信息網絡傳播權保護條例》第4條及《計算機軟件保護條例》第24條的規定，認定外掛程序屬于“故意避開或者破壞著作權人為保護其軟件著作權而采取的技術措施的”侵權程序，屬于非法出版物；二是依據2003年新聞出版總署等六單位聯合發布的《關于開展對“私服”、“外掛”專項治理的通知》認定外掛行為是非法互聯網出版活動［2］。因此，認定外掛屬于非法出版物及銷售外掛的行為屬于非法互聯網出版活動是有法可依的。

2.當前我國互聯網非法出版活動已經上升至刑事違法層面。國家新聞出版廣電總局等部門2016年2月4日共同發布的《網絡出版服務管理規定》第六章第51條規定：“未經批準，擅自從事網絡出版服務，或者擅自上網出版網絡游戲（含境外著作權人授權的網絡游戲），根據《出版管理條例》第61條、《互聯網信息服務管理辦法》第19條的規定：“由出版行政主管部門、工商行政管理部門依照法定職權予以取締，并由所在地省級電信主管部門依據有關部門的通知，給予責令關閉網站等處罰；已經觸犯刑法的，依法追究刑事責任......”，這說明，我國現階段對于互聯網非法出版活動的打擊力度已不僅僅處于行政、民事違法層面，而是上升至刑事違法層面。

3.丁某銷售外掛行為符合非法經營罪的犯罪構成。非法經營罪的犯罪主體是自然人或者單位，主觀上是故意并且有非法牟利的目的，客觀行為是在國家規定之外進行擾亂市場秩序的非法經營活動，情節嚴重。我國相關司法解釋已經將非法出版行為納入非法經營犯罪行為的范疇之內，《非法出版物解釋》第11條和第15條規定了出版物因內容違法和程序違法而構成非法經營罪的行為。顯而易見，外掛行為是可以構成非法經營罪的。外掛是一種計算機程序軟件，這種程序軟件依據《電子出版物管理規定》屬于電子出版物［3］。我國出版行政管理部門對出版物的出版單位實行行政許可制度［4］，未經許可的非法出版活動，均可以依據非法經營罪予以定罪處罰。本案中，經鑒定，丁某售賣的“幽靈狂戰”外掛軟件造成了“37傳奇霸業”游戲服務器的停頓及阻塞，對游戲的平衡性造成了破壞，擾亂并破壞了市場流通及管理秩序，且丁某非法牟利9萬余元，已達非法經營罪的追訴數額標準。因此，丁某銷售外掛的行為構成非法經營罪。

（二）丁某的行為不構成破壞計算機信息系統罪

破壞計算機信息系統罪，客觀方面要求具有“對計算機信息系統功能進行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統不能正常運行”的行為或“對計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據和應用程序進行刪除、修改、增加的操作”的行為。根據《計算機信息系統安全保護條例》第2條［5］的規定網絡游戲屬于我國法律規定的計算機信息系統。外掛介入網絡游戲計算機信息系統，都會增加一些游戲軟件所不具有的功能或修改、干擾網絡游戲計算機信息系統的固有功能。因此，從行為方式的角度分析，運行外掛存在破壞計算機信息系統的問題。同時，刑法規定構成破壞計算機信息系統罪，行為結果要達到“后果嚴重”的程度。

本案中，丁某售賣的“幽靈狂戰”外掛軟件，可以實現正常游戲沒有的瞬間移動、秒撿裝備功能，2173個玩家賬戶使用“幽靈狂戰”外掛占玩家總數的30%，導致江蘇極光廣州公司停運5次維護服務器，共停運15小時，增加了約300臺服務器維持運行，該公司損失約人民幣486萬元。筆者認為，判斷丁某的行為是否構成破壞計算機信息系統罪，首先，要判斷銷售外掛者是否可以成為本罪的行為主體。破壞計算機信息系統罪須發生在計算機信息系統運營中，因此，該罪的行為主體只能是外掛開發者或外掛使用者。上述主體在運行外掛時，會對計算機信息系統實施侵入或破壞的行為，而本案的丁某客觀上沒有利用外掛對計算機信息系統實施任何行為，其僅將外掛作為“商品”進行售賣，故丁某無法成為該罪的行為主體。其次，要判斷系統崩潰與外掛軟件的使用是否存在直接因果關系。網絡游戲的服務器面向所有登陸這一游戲的玩家，同時在線的玩家使用的外掛也并非僅有“幽靈狂戰”這一款，現有的證據無法證實丁某所銷售的外掛是唯一一款游戲外掛軟件，即無法判斷江蘇極光廣州公司系統崩潰與“幽靈狂戰”外掛軟件的使用存在直接的因果關系；再次，本案的鑒定意見證實，“幽靈狂戰”外掛軟件僅破壞了游戲的平衡性，輕率地將服務器癱瘓等情形的出現等同于“后果嚴重”不合法也不合理；最后，被害公司稱其損失約為人民幣486萬元，該公司并未提交相關證據證實其受損金額。因此，依據上述的事實及證據無法認定丁某構成破壞計算機信息系統行為。

（三）丁某的行為不構成侵犯著作權罪

一審法院認為，丁某售賣的“幽靈狂戰”外掛軟件通過復制原網絡游戲的數據而增加自動拾取、回城功能，屬于對原游戲程序的復制，構成侵犯著作權罪。筆者對于一審法院判定的罪名無法茍同。筆者認為，探討丁某是否構成侵犯著作權罪，需要判斷丁某售賣的外掛是否屬于侵權軟件，關鍵是論證原網絡游戲的“數據”是否屬于游戲軟件的一部分，是否屬于著作權保護的范圍。

針對外掛這一計算機軟件，根據《計算機軟件保護條例》第2條，計算機軟件是指計算機程序及其有關文檔。因此，判斷數據是否屬于計算機軟件即分別判斷數據是否屬于程序或文檔。《計算機軟件保護條例》第3條規定，計算機程序，是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品。依據這一規定，我們可以得出：

1.程序就是一系列按一定順序排列的指令［6］，計算機執行一系列指令的過程，就是執行程序的過程。數據是指所有能輸入到計算機并被計算機程序處理的符號的介質的總稱，指令是用來確定“做什么”或“怎么做”的執行方法，數據只是指令所需要的原始數據，而著作權法首要的原則是只保護作品的表達，不保護作品的思想。因此，指令才是著作權法所保護的表達，而并非數據。同時，由于數據只能被調用，不能主動執行，屬于程序執行的對象，計算機通過運行得出的結果恰恰是數據。因此，數據不滿足計算機程序的構成要件，不屬于計算機程序。

2.《計算機軟件保護條例》第3條規定，文檔是指用來描述程序的內容、組成、設計、功能規格、開發情況、測試結果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等。文檔是依托于程序而存在的，沒有程序即沒有文檔，二者是相互依存的關系，既然數據不是計算機程序，當然也就不構成文檔了。因此，根據上述分析可知，數據既不是程序，也不是文檔，不屬于計算機軟件，也不屬于著作權保護的范圍。

回歸到本案，既然37傳奇霸業游戲的數據不屬于程序，不屬于計算機軟件，那么“幽靈狂戰”外掛軟件復制該游戲的數據當然不屬于對原游戲程序的復制，不屬于侵權軟件。因此，丁某的行為不屬于刑法中規定的侵犯著作權罪中的復制行為，不構成侵犯著作權罪。

注釋：

［1］《刑法》第225條規定：“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，情節特別嚴重的，處五年以上，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：(一)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專場物品或者其他限制買賣的物品的；(二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；(三)未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務的；(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”第231條規定：“單位犯本節第二百二十一條至第二百三十條規定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本節各該條的規定處罰。”

［2］各省、自治區、直轄市新聞出版局、通信管理局、工商行政管理局、版權局、“掃黃”“打非”工作領導小組辦公室聯合發布的《關于開展對“私服”、“外掛”專項治理的通知》中第三段結尾內容：“私服”、“外掛”違法行為屬于非法互聯網出版活動，應依法予以嚴厲打擊。

［3］參見《電子出版物管理規定》第2條規定。

［4］同［3］第5條規定。

［5］參見《計算機信息系統安全保護條例》第2條規定。

［6］參見《北京市高級人民法院（2005）高民終字第00443號民事判決書》。

*廣東省廣州市天河區人民檢察院檢察官［510630］