論我國案例指導制度的構建與完善
——以知識產權審判為視角

李 瑛 許 波

論我國案例指導制度的構建與完善
——以知識產權審判為視角

李 瑛 許 波

案例指導制度是最高人民法院在當前司法改革中構建的一項具有中國特色的司法制度。以知識產權審判為視角，指出案例指導制度在我國司法實踐中尚未有效落地，指導性案例在數量、范圍、援引情況、援引方式等方面還存在不足。各方面觀念尚未達成共識、缺乏外部配套機制、裁判說理不足、缺乏專業技術平臺、制度設計本身存在缺陷等均影響到案例指導制度的有效實施。目前要爭取在更大范圍內盡快形成共識，并以知識產權審判作為突破口進行先行先試，從外部配套機制和內在制度設計兩方面入手，推動我國案例指導制度不斷發展和完善。

案例指導制度 指導性案例 知識產權審判

自2011年12月20日發布指導性案例以來，最高人民法院至今已發布指導性案例共計15批77件，其中包括十件知識產權案件，占比達13%。在近兩年發布的6批次33件指導性案例中，共有7件知識產權案件，占比高達21%，最高人民法院在知識產權審判領域加強案例指導的意圖可見一斑。司法實踐中，部分知識產權法官也開始通過個案審理，深入探索案例指導制度的實際運用，產生了積極影響。基于此，本文以我國知識產權審判中的最新實踐探索為基礎展開研究，以期對完善我國案例指導制度提供參考。

一、緣起：司法案例與案例指導制度

2005年，《人民法院第二個五年改革綱要》首次提出要“建立和完善案例指導制度”。該制度是最高人民法院根據中央關于司法改革的決策部署，為總結審判經驗、加強監督指導、統一法律適用、提高審判質量、維護司法公正而建立的一項具有中國特色的司法制度，旨在通過統一發布對全國法院審判、執行工作具有普遍指導意義的典型案例，規范法官自由裁量權，著力解決類似案件或者案情基本相同的案件處理結果不相同的問題，同時通過典型案例發揮司法規范、指導、評價、引領社會價值的重要作用。①周強：《充分發揮案例指導作用促進法律統一正確實施》，載中國法院網，http://www.chinacourt.org/article/detail/2015/01/ id/1527179.shtml，最后訪問日期：2016年6月2日。 分別為第20、29、30、45、46、47、48、49、55、58號指導案例，其中包括侵害專利權糾紛2件、侵害商標權及不正當競爭糾紛6件、侵害計算機軟件著作權糾紛2件。

事實上，在先司法案例對后案審判的影響在我國一直存在。1956年，全國司法審判工作會議提出要分類分批匯編案例用以指導審判。1962年，《關于人民法院工作若干問題的規定》明確要求，“總結審判工作經驗，選擇案例，指導工作”。1985年5月，《最高人民法院公報》開始向社會公布各類典型案例。②《最高人民法院發布加強案例指導工作情況》，載中華人民共和國最高人民法院網站，http://www.court.gov.cn/zixunxiangqing-14623.html，最后訪問日期：2016年8月26日。2010年11月26日，《最高人民法院關于案例指導工作的規定》（以下簡稱《案例指導規定》）發布實施，標志著我國案例指導制度正式確立。有學者指出，隨著案例指導制度的建立，指導性案例成為我國具有特色的法律規則載體，并將在我國司法實踐中發揮重要作用。③陳興良：《案例指導制度的法理考察》，載《法制與社會發展（雙月刊）》2012年第3期，第73頁。2011年底，指導性案例正式進入公眾視野。2015年5月13日，《〈最高人民法院關于案例指導工作的規定〉實施細則》（以下簡稱《案例指導實施細則》）發布實施，進一步完善了我國案例指導制度。

近些年，我國部分地方法院也以各種形式探索發揮在先司法案例的審判指導作用。例如，鄭州市中原區人民法院從2002年開始探索“先例判決制度”。④李廣湖：《談先例判決制度》，載《人民法院報》2002年9月20日。之后，天津市高級人民法院在民商事審判中實行“判例指導”，⑤田浩為：《〈關于在民商事審判中實行判例指導的若干意見〉的理解》，載《中國法學文檔?第二輯》，中國政法大學出版社2005年版，第43頁。四川省高級人民法院在全省確定十個基層法院試點案例指導。⑥四川省高級人民法院、四川大學聯合課題組：《中國特色案例指導制度的發展與完善》，載《中國法學》2013年第3期，第37頁。作為整建制推行司法改革的專業化法院，北京知識產權法院自2014年11月建院起，即將知識產權案例指導制度作為提升裁判水平和推進司法改革的重要抓手，進行了一系列的探索和創新，為完善我國案例指導制度提供實踐素材和試驗樣本。⑦北京知識產權法院在受理的第一起行政案件即（2014）京知行初字第1號案中即援引遵循了上級法院在先生效裁判中的相關裁判規則。目前，在北京知識產權法院的訴訟活動中，檢索、運用在先案例已經成為一種較為普遍的司法習慣。

二、問題：案例指導制度有效落地了嗎

一項全新制度（尤其是對傳統行為方式帶來巨大變革的制度）的真正落地并付諸實踐通常并不容易。回望檢視過去十余年司法實踐，案例指導制度⑧本文所探討的案例指導制度不僅指最高人民法院發布的指導性案例對審判的指導，還包括在先案例對審判所產生的指引和影響。在我國還難言有效落地，主要表現在三個方面：

（一）指導性案例的數量不足、范圍有限

2015年，全國各級人民法院共受理案件1952.7萬件，⑨參見最高人民法院院長周強2016年3月13日在第十二屆全國人民代表大會第四次會議上所作的《最高人民法院工作報告》。而現有指導性案例僅77件，二者在數量上反差巨大。具體到知識產權審判領域，2013-2015年我國知識產權案件數量逐年快速上升，分別為115, 483件、133, 863件和149, 238件，⑩分別參見最高人民法院2013–2015年發布的《中國法院知識產權司法保護狀況》。與現有的十件知識產權指導性案例同樣差異懸殊。

在知識產權案件審理中，立法與司法實際、社會發展之間的不協調也愈發突出，出現了標準必要專利、圖形用戶界面、深度鏈接、商品化權等立法時不曾預料、司法解釋亦鮮有涉及的新情況，也出現了貼牌加工、體育賽事著作權保護、專利權利要求修改超范圍等很多法律適用上的爭議問題。另外，在知識產權案件中，行為保全、管轄異議、中止審理、司法鑒定、舉證妨礙等程序性問題往往是后續實體裁判的關鍵，也多是審理中的難點和模糊地帶。這些問題都亟需在立法和司法解釋之外，以司法案例的形式及時補充更加具體、更具有指引意義的裁判規則。

然而，通過分析現有十件知識產權指導性案例1周強：《充分發揮案例指導作用促進法律統一正確實施》，載中國法院網，http://www.chinacourt.org/article/detail/2015/01/ id/1527179.shtml，最后訪問日期：2016年6月2日。 分別為第20、29、30、45、46、47、48、49、55、58號指導案例，其中包括侵害專利權糾紛2件、侵害商標權及不正當競爭糾紛6件、侵害計算機軟件著作權糾紛2件。所確立的裁判規則可以發現，在專利方面僅包括臨時保護期的保護和專利權保護范圍明顯不清時的侵權認定問題；在商標方面僅為具有地域性特點的商品通用名稱的認定問題；在著作權方面僅涉及計算機軟件著作權保護問題，具體為將軟件運行的輸出數據設定為特定文件格式以防其他競爭者讀取的行為是否屬于著作權法所規定的技術措施，以及舉證妨礙和計算機軟件實質性相同的認定；在不正當競爭方面所確立的規則相對較多，但也僅限于競爭關系對不正當競爭行為認定的影響、知名商品及其特有包裝、裝潢的認定、互聯網競價排名下的企業名稱保護、互聯網服務經營者在搜索結果前強行彈出廣告行為的不正當性認定以及涉及老字號的不正當競爭行為認定。同時，通過分析現有77件指導性案例可以發現，其更側重于實體問題而對程序性問題重視不足，1僅有11個指導性案例涉及程序問題，占比僅為17%。且其中無一涉及到與知識產權相關的程序問題。由此可知，現有指導性案例所確立的裁判規則與當前知識產權審判中所面臨的新型、疑難、復雜問題存在較大差距，所覆蓋的案件范圍及所能發揮的類案指導作用也均較為有限。而且，現有知識產權指導性案例所解決的均為民事糾紛，尚未出現知識產權行政和刑事方面的指導性案例。

（二）指導性案例被援引情況不詳

有學者指出，案例指導制度的真正落地，是以已發布的指導性案例在后案審判中被實際援引為標志，明確將指導性案例表達在后案的判決書里面。2劉作翔：《中國案例指導制度的最新進展及其問題》，載《東方法學》2015年第3期，第44頁。但現實情況卻是，指導性案例在我國司法實踐中被援引情況不詳，其是否已被后案審判所實際援引并無權威的官方數據。有研究專門針對截至2015年11月25日發布的56個指導性案例，以“北大法寶—司法案例庫”中的數據為基礎，以2015年為時間區間進行了調研，發現該年全國共有241篇裁判文書共計援引了25個指導性案例（較2014年分別增加了85篇裁判文書和3個指導性案例）。但除第24號指導案例被援引103次外，其他指導性案例的援引次數均未超過20次，且有31個指導性案例自發布以來尚未被援引過。姑且不論該調研的權威性，也不考慮指導性案例可能存在被“隱性援引”3即法官雖然在實質上系參照指導性案例作出裁判，但并不在裁判文書中明確指出相關指導性案例。的情況，但至少能從一個側面反映出指導性案例在我國司法實踐中的運用情況并不理想。

在知識產權指導性案例方面，如前所述，由于現有的十件指導性案例覆蓋范圍有限，故上述調研報告載明僅第29號和第45號指導案例分別被援引了1次，4《最高人民法院指導性案例司法應用年度報告2015》，載北大法律信息網，http://www.chinalawinfo.com/AdHtml/20151224/fulltext. html，最后訪問日期：2016年7月26日。涉及的都是與互聯網相關的不正當競爭糾紛。值得關注的是，北京知識產權法院自建院以來到2016年10月底，共在168起案件審理中援引了各級人民法院作出的在先生效裁判279份，5分別為最高人民法院31件、高級人民法院132件（其中北京市高級人民法院117件）、中級人民法院92件（其中北京市各中級人民法院75件）、基層人民法院24件（其中北京市各基層人民法院16件）。但其中并無指導性案例。6（2014）京知行初第23號行政判決中援引了之后被作為第55號指導案例發布的最高人民法院（2012）民申字第1544號民事裁定，但由于援引時尚不屬于指導性案例，故此處統計時不計入。該情況一方面表明現有指導性案例遠遠不能滿足知識產權司法實踐的需求，另一方面也說明在指導性案例之外，其他在先司法案例同樣能夠為司法實踐提供有效指引。

（三）案例援引表述方式不規范

在指導性案例之外，司法實踐中還存在著援引其他在先司法案例的情形，但現有援引方式并不規范，也未形成統一標準：

一是當事人、律師援引主張指導性案例和在先司法案例（以下合稱先例）的方式不規范。仍以知識產權訴訟為例，部分當事人、律師雖然已較為習慣檢索和提交先例，但就整體而言，由于缺乏明確的規則指引，當事人和律師在援引主張先例時還存在著不少問題。例如，部分當事人和律師提交大量與在審案件明顯無關的先例，部分則習慣于或選擇性地在開庭審理時提交先例，使得對方當事人難以進行有效答辯；部分提交的先例來源于非官方的互聯網查詢，難以確認其真實性及是否已經生效；部分僅提交先例而不說明先例與在審案件之間的關系，以及應當予以遵循的具體理由。

二是法官援引評述先例的方式不規范。一方面表現為部分法官以先例不屬于我國法律淵源為由，對當事人和律師提交的先例不予置評，或僅對先例進行“隱性援引”；另一方面表現為援引評述方式各異。仍以北京知識產權法院2015年援引先例的83起案件為例，法官在援引先例時存在著“審理法院+裁判日期+案號”、“審理法院+案號”、“**年**訴**案”等多種形式，并以“在先判決”、“已生效判決”、“在先案例”等多種方式指稱先例，且將先例的作用表述為“參照”、“參考”或“借鑒”等。這些不規范或不一致至少表明，當前對案例指導制度的相關概念及其具體運用方式尚不清晰，也缺乏有效操作指引，從而導致在實踐探索中出現了一定程度的混亂。

三、成因：兼評《案例指導規定》和《案例指導實施細則》

《案例指導規定》和《案例指導實施細則》搭建起了我國案例指導制度的基本框架，但如前所述，案例指導制度在我國司法實踐中并未有效落地，主要原因在于：

（一）各方面觀念尚存差距

目前，由最高人民法院推動建立的案例指導制度還沒有得到立法部門等有關方面的明確認可，仍有觀點認為，案例指導制度實質上就是“法官造法”。還有學者指出，案例指導制度不是一個純粹的司法問題，而是涉及司法權與立法權之間關系的政治問題，可能會產生司法權與立法權的權限重新劃分。根據《憲法》《立法法》規定，司法制度屬于全國人大及其常委會的專屬立法權限。案例指導制度屬于重大的司法制度，必須由法律規定，僅由最高人民法院發布指導意見，其合憲性和合法性值得質疑。1李仕春：《案例指導制度的另一條思路——司法能動主義在中國的有限適用》，載《法學》2009年第6期，第71頁。即便在法院系統內部，也存在著一定分歧。北京市高級人民法院就曾明確指出，北京知識產權法院在判決中直接評述生效判決的做法存在不當。2參見北京市高級人民法院（2015）高行（知）終字第3590號行政判決書。而對包括法官、律師在內的大部分司法從業者而言，即便對案例指導制度不持異議，但也未必真正了解該制度的內涵及其具體運行機制，或是認為案例指導制度、指導性案例等離司法實踐尚遠，沒有給予充分重視。這些觀念上的不一致、不清晰、不到位，直接影響到案例指導制度的落地實施。

（二）缺乏配套約束機制

我國不是判例法國家，先例不是法律淵源，對后案審判不具有法律拘束力，因此，法官判案不受先例約束，同一法院甚至同一法官對相同或類似問題前后作出不一致的裁判在司法實踐中并不鮮見。即便因為不遵循先例而在后續訴訟程序中被改判，法官也不會當然地承擔相關責任，或者對其個人業績考核或職業發展產生不利影響。

《案例指導規定》和《案例指導實施細則》盡管要求各級人民法院在審理類似案例時應當參照指導性案例，但并未規定不予參照的后果。指導性案例在拘束力方面尚且如此，其他先例所能發揮的實際效用更加有限。正是由于先天不具有拘束力以及后天缺乏約束機制，使得法官往往對先例表現出較強的隨意性、選擇性，在訴訟活動中也缺乏對當事人、律師援引主張先例進行規范指引的動機，致使先例長期以來都難以有效發揮統一裁判標準的作用。

（三）裁判說理存在不足

先例的審判指導作用并不取決于其作出的時間或作出法院的層級，而是其所確立的裁判規則及其對該規則的說理論證能夠使在后裁判者信服。有學者指出，在簡短的判決書基礎上不可能形成先例制度，3張騏：《建立中國先例制度的意義與路徑：兼答〈“判例法”質疑〉》，載《法制與社會發展（雙月刊）》2004年第6期，第111頁。究其原因就在于簡短的判決難以進行令人信服和有指引意義的充分說理。

在我國成文法體系下，先例對后案審判所形成的“事實上的拘束力”并非法律上的強制約束，不是將先例作為裁判的法律依據加以適用，而是基于司法行為規范化的考量，要求法官在判理部分將先例裁判規則作為判決理由進行援引闡述。法官可以不遵循先例，但必須在裁判理由中充分說明不予遵循的理由。從這個角度而言，先例“事實上的拘束力”本質上所形成的是一種對后案“實質上的說服力”，因此也對裁判說理提出了更高的要求。但在我國司法實踐中，裁判說理不充分恰恰最廣受詬病。對于當事人的訴辯意見，司法裁判經常給人以說理不透徹、說服力不強之感，甚至僅簡單地以“缺乏事實和法律依據”為由駁回，同時也存在著選擇性說理或說理游離于訴辯意見之外的情形。顯然，裁判說理上的不足難以使后案法官產生內心認同感，無法起到審判指導作用，并損及司法權威。

（四）缺乏支撐案例指導制度運行的專業技術平臺

案例指導制度的有效運行必須確保恰當的先例被恰當發現。這一方面要求生效裁判文書的及時全面公開，另一方面也需要支撐制度運行的專業技術平臺。2016年3月31日，最高人民法院推動建設的“法信”平臺正式上線，1周強：《加強智能化應用推進智慧法院建設》，載最高人民法院網，http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-19052.html，最后訪問日期：2016年7月20日。為案例指導制度提供了豐富的內容資源支持。但是，真正服務于案例指導制度的專業技術平臺不能僅局限于司法數據資源，其整體設計架構應以服務司法審判全流程為目標，并與案例指導制度高度貼合。概言之，該平臺應當最大限度地匯集先例，同時借助大數據、云計算、人工智能等高科技手段，使用戶能夠檢索到特定司法轄區內具有指引意義的先例及其在時間和空間維度上被援引、遵循、參考、推翻等動態情況，反映法律規則的動態演進過程和相關司法積累，并為先例指引裁判提供技術支持，國內現有數據庫尚不具備此方面功能。

（五）現有案例指導制度有待完善

1.關于指導性案例的范圍

《案例指導規定》第1條將確定和發布指導性案例的主體限定為最高人民法院，確保指導性案例效力能夠輻射全國法院的審判、執行工作。如此設計的優勢在于能夠保證指導性案例的權威性和制度運行初期的妥適性，但弊端也顯而易見，直接導致了指導性案例產出的嚴重不足，也使能夠根據現有制度設計發揮審判指導作用的案例被局限在狹小的范圍。一定程度上，目前的案例指導制度還只是最高人民法院的“獨角戲”，大量由各高、中級人民法院作出的具有指導意義的裁判，或是在特定司法轄區范圍內具有典型意義的裁判，或是已經在司法實踐中被多次援引的先例，還無法通過有效途徑進入現有制度框架之內，影響了案例指導制度作用的發揮。

2. 關于指導性案例的認定標準

《案例指導規定》第2條列舉了能夠被認定為指導性案例的情形，但其中還存在著不合理之處。例如，對于第（一）項“社會廣泛關注的”情形，即有學者指出，案件在法律適用上沒有爭議的，即便公眾廣泛關注，似乎也不應成為指導性案例。社會關注度高的案件，只有同時符合法律適用問題突出情形的，才能成為指導性案例。2周光權：《刑事案例指導制度——難題與前景》，載《中外法學》2013年第3期，第483頁。對于第（四）項“新類型的”案例，由于相關問題尚欠實踐檢驗，是否適宜立即上升為指導性案例指導后案審判，也需慎重考慮。雖然《案例指導實施細則》第2條對指導性案例作出了更符合制度本意的定義，規定“指導性案例應當是裁判已經發生法律效力，認定事實清楚，適用法律正確，裁判說理充分，法律效果和社會效果良好，對審理類似案件具有普遍指導意義的案例”，但不足之處也在于缺乏更為具體的認定標準。

3.關于指導性案例的拘束力部分

根據《案例指導實施細則》第3條的規定，指導性案例由標題、關鍵詞、裁判要點、相關法條、基本案情、裁判結果、裁判理由以及包括生效裁判審判人員姓名的附注等組成。第9條要求“應當參照相關指導性案例的裁判要點作出裁判”，即裁判要點是指導性案例中具有拘束力的部分。

結合已發布的指導性案例可知，其已不再是原裁判本身，在關鍵詞、裁判要點等方面均經過了后期加工。有學者指出，通過案例指導制度的組織化程序，最高人民法院將自己的意思注入到原裁判中，并集中表達于“裁判要點”，使之“升格”發生先例拘束力。這就意味著“裁判要點”是最高人民法院從原裁判（個別規范）中提煉出來的一般規范，其意思主體是最高人民法院而非原裁判。3王天華：《案例指導制度的行政法意義》，載《清華法學》2016年第4期，第37–38頁。但由于裁判要點可能并非由裁判者本人撰寫，裁判原意存在轉遞丟失或曲解的風險，且為體現最高人民法院審判指導意志而歸納提煉得出的裁判要點在一定程度上脫離了案件本身，很可能使后案參照時仍不得不對抽象的裁判要點進行再解釋，從而產生理解和適用上的偏差。因此，有學者建議作為指導性案例的原判決應當在各數據庫公布，這對于案例事實抽取、參照等均有重要作用。1王天凡：《“不能勝任工作”與“末位淘汰”規則的規范分析——指導性案例第18號評析》，載《清華法學》2016年第4期，第33頁。還有觀點認為，根據我國法官適用指導性案例的實踐，對于法官在判決書中是否只能引用指導性案例的裁判要點而不是裁判理由，似乎不宜作出硬性規定。2張騏：《再論類似案件的判斷與指導性案例的使用——以當代中國法官對指導性案例的使用經驗為契口》，載《法制與社會發展》2015年第5期，第146頁。

4. 關于指導性案例的引述方式

《案例指導實施細則》第10條和第11條明確了引述指導性案例的具體方式，即只應將其作為裁判理由引述，且在引述時應當注明指導性案例的編號和裁判要點，這對規范案例指導的實踐操作具有積極意義。但由于最高人民法院尚未就裁判理由中引述指導性案例的具體方式提供明確的示范性指引，未來司法實踐中仍然可能衍生出多種引述表達樣式，從而影響到對先例援引情況的統計。3先例被援引的情況是體現其生命力和典型意義的重要指標，也是案例指導制度有效落地的最直接證據，應予充分重視。規范引述方式能確保技術識別的精準，從而得到準確的司法統計數據。相關調研表明，僅有18%的法官在引述指導性案例時會同時注明其編號和裁判要點，而僅引述裁判要點的只占6%，11《最高人民法院指導性案例司法應用年度報告2015》，載北大法律信息網，http://www.chinalawinfo.com/AdHtml/20151224/fulltext. html，最后訪問日期：2016年7月26日。即大多數法官在參照指導性案例裁判案件時，尚不習慣直接引述其裁判要點。另外還需考慮的是，《案例指導規定》第8條及《案例指導實施細則》第12條規定了指導性案例的編撰和廢止，未來是否會對指導性案例進行重新整理編序還未可知。如果僅根據案例編號和裁判要點鎖定指導性案例，在未來對指導性案例進行重新編序后，將使引述了先前指導性案例的案件出現體系性混亂。而若為了預防該系統性風險而放棄必要的清理編撰，則又可能導致指導性案例體系的冗余。

5. 關于指導性案例的參照

《案例指導規定》和《案例指導實施細則》均要求法官在審理類似案例時應當參照指導性案例作出裁判，《案例指導實施細則》第9條還進一步將所應參照的“類似”案件的情形限定在“基本案情和法律適用”上。根據該條的字面意思理解，只有同時滿足基本案情類似和法律適用類似，才應參照指導性案例作出裁判。但在司法實踐中，由于長期受到大陸法系“三段論”的演繹推理模式影響，我國法官在尋求審判指引時，往往更加青睞于抽象的法律規則而輕視具體的案件事實，這也在一定程度上解釋了最高人民法院為什么要將指導性案例具有拘束力的部分限定在“裁判要點”上。而且，實踐中也經常出現案情不同但因法律適用類似而遵循先例的情形，故《案例指導實施細則》第9條中“和”的表述方式似乎有所不妥。

另外，《案例指導實施細則》第11條第2款規定“公訴機關、案件當事人及其辯護人、訴訟代理人引述指導性案例作為控（訴）辯理由的，案件承辦人員應當在裁判理由中回應是否參照了該指導性案例并說明理由”。毫無疑問，“應當”予以回應的規定值得贊賞，但受長期思維模式和司法習慣的影響，在缺乏必要責任條款和制度約束的情形下，該條款很可能在實際運行時大打折扣。

6.關于指導性案例的廢止

《案例指導實施細則》第12條規定了指導性案例不再具有指導作用的兩種情形，即“與新的法律、行政法規或者司法解釋相沖突”和“為新的指導性案例所取代”。這意味著指導性案例也是能夠進行新陳代謝的“生命體”，從而保證了案例指導制度的整體動態演進。然而上述規定首先在內容上存在缺陷。基于案例指導制度是在成文法框架下所進行的法律適用活動的基本屬性，其至少還應包括指導性案例與“現行”法律、行政法規或者司法解釋相沖突的情形。其次，相比于《案例指導實施細則》第4條至第8條有關指導性案例生成、發布的詳細規定，關于指導性案例廢止的規定未免太過粗略，沒有涉及具體的操作程序及指導性案例被廢止后的法律后果，需要著重予以完善。

還需充分關注的是，我國案例指導工作目前由最高人民法院案例指導工作辦公室負責。據了解，該辦公室設置于研究室之下，現僅有3名工作人員，11在2016年5月12日召開的第二屆中國知識產權法院論壇有關“案例指導制度建設”的分議題討論中，最高人民法院研究室副主任郭鋒對我國案例指導工作及案例指導工作辦公室的相關情況進行了介紹。無論是機構設置還是人員配備，顯然都遠遠無法滿足完善案例指導制度的要求。

四、對策：基于知識產權案例指導實踐的建議

盡管我國案例指導制度在現階段還存在不少問題，但深入推進案例指導制度是大勢所趨。目前不應再糾結于案例指導是否應該做的問題，而是應該在怎么做上下足功夫，既要爭取盡快在更廣范圍內達成共識，也要找到完善我國案例指導制度的突破口和發力點。

（一）充分認識案例指導是必然出現的法律適用活動

從世界法律演進看，普通法系與大陸法系的相互融合借鑒已成大勢所趨。雖然大陸法系將成文立法奉為圭臬，但相關學說發展正呈現出一種積極鼓勵法官彌補法律漏洞、發現社會生活中的活的法律的趨向。12劉作翔、徐景和：《案例指導制度的理論基礎》，載《法學研究》2006年第3期，第26頁。從我國古代司法傳統看，歷朝歷代也都非常重視案例或判例在適應社會經濟發展、彌補立法不足、幫助司法官員準確理解和適用法律、維護法制統一方面的重要作用。13胡云騰、于同志：《案例指導制度若干重大疑難爭議問題研究》，載《法學研究》2008年第6期，第3頁。從國內政策環境看，全面深化改革和本輪司法改革為推進案例指導制度創造了前所未有的歷史機遇。從經濟社會發展看，我國目前正值經濟體制轉型期，歷時漫長且經濟生活活躍，法律的滯后性與超前性相互交織。正如薩維尼所言，“法律自制定公布之時起，即逐漸與社會脫節”，而通過個案判決調整因情勢變更所產生的社會矛盾無疑是最佳的選擇。14田浩為：《〈關于在民商事審判中實行判例指導的若干意見〉的理解》，載《中國法學文檔?第二輯》，中國政法大學出版社2005年版，第48頁。從科技與司法的結合看，大數據、人工智能等高科技手段在司法領域的廣泛運用，15《為知識產權司法審判插上智慧翅膀》，載中國企業知識產權網，http://www.cneip.org.cn/newscontent.aspx?CateID=8&ArticleID=20906，最后訪問日期：2016年9月7日。也為案例指導制度的有效落地實施提供了強有力的技術支撐。

可以說，案例指導制度是歷史與當下結合的必然產物。同時也應清楚地認識到，我國案例指導制度并不等同于普通法系的判例法，因為案例發揮指導作用的前提必須是“依法”，其實質是我國司法機關在既有制度框架下和現行的司法體制基礎上所進行的一項體現中國特色并順應世界兩大法系相互融合發展大趨勢的法律適用上的機制創新，16胡云騰、于同志：《案例指導制度若干重大疑難爭議問題研究》，載《法學研究》2008年第6期，第8頁。仍然是在成文法框架下進行的一種法律適用活動，包括指導性案例在內的任何先例裁判都不能與現行法律規定相沖突。因此，案例指導制度不會造成司法權與立法權的沖突，更不會動搖我國政治體系。以歷史視角觀之，司法案例也不會影響到成文法的主體地位。正如有學者指出，我國古代因案生例，只是成文法的一種生成機制，而非判例的形成機制，案例只不過是為成文法提供規則來源而已。在這種情況下，立法與司法的關系嚴格地呈現出立法生產規則、司法消費規則這樣一種規則的生產與消費的關系。17陳興良：《案例指導制度的法理考察》，載《法制與社會發展（雙月刊）》2012年第3期，第74頁。

（二）以知識產權審判作為完善我國案例指導制度的突破口

案例指導制度是一個影響深遠的系統工程，現階段，完善案例指導制度的可行路徑是選擇合適的審判領域作為突破口進行先行先試，以期盡快形成可復制、可推廣樣本。知識產權審判領域無疑是當前的最佳選擇，主要原因在于：首先，國家創新驅動發展戰略迫切需要及時、有效、適應時代發展的知識產權司法保護；其次，創新高速發展與立法粗疏滯后間的矛盾在知識產權領域尤為突出，在個案審理中遵循先例、創設先例對于糾紛解決意義重大；再次，知識產權法官、律師、代理人的整體素質以及知識產權裁判文書的說理和公開程度普遍較高，已經初步具備實施案例指導制度的客觀基礎；最后，知識產權法律職業共同體間交流頻繁，更容易在制度探索中形成共識與合力。

另外，繼2014年底陸續成立北京、上海、廣州三地知識產權法院后，2015年4月24日，最高人民法院在北京知識產權法院設立了最高人民法院知識產權案例指導研究（北京）基地（以下簡稱案例基地），依托該院類型齊全、數量眾多、輻射全國的知識產權案件，專門開展中國特色知識產權案例指導制度的理論化、規范化、信息化、開放化研究。由于其開創性和影響力，三地知識產權法院，尤其是案例基地的任何改革探索都足以牽動全國并形成示范效應。目前，北京知識產權法院對知識產權案例指導制度的探索已得到最高人民法院院長周強、副院長陶凱元的充分肯定，為完善我國案例指導制度積累了寶貴的素材和經驗。

（三）完善我國案例指導制度的建議

以北京知識產權法院的實踐探索為樣本，建議從外部配套機制和內在制度設計兩方面入手，完善我國案例指導制度。

在外部配套機制方面，需要逐步實現訴辯、舉證、質證、庭審、裁判等訴訟全流程的公開化、透明化，以有效方式不斷增強裁判說理，探索引入社會評價監督司法行為的具體方式；建立以遵循先例、創設先例為重要內容的全新考核機制，并明確具體的獎懲措施；嚴格貫徹落實法官員額制和入額法官辦案精神，確保優秀法官留在審判一線，為實施案例指導制度提供人力資源保障；構建科學合理的法官遴選機制，使上級法院法官主要從基層優秀法官中產生，確保審級權威來源于法官的高水平裁判，使下級法院自覺、自愿遵循上級法院裁判成為習慣；推動法律修改，將不遵循先例且不充分說明理由的情形，作為二審改判發回或決定再審的法定事由（上述外部配套機制內容豐富、牽涉廣泛，本文暫不作討論）。

而在內在制度設計上，現有制度也還存在有待完善之處，主要體現在以下幾個方面：

1. 應當逐步擴大指導性案例的范圍

我國幅員遼闊、地情各異，由各高級人民法院結合本地實際有針對性地發布指導性案例，有利于克服現有指導性案例在數量和范圍上的不足，有利于及時統一轄區內的司法尺度。因此，建議在保持現行指導性案例生成和發布機制的基礎上，逐步擴大指導性案例的范圍，賦予各高級人民法院認定和發布指導性案例的權力，11相關認定和發布程序應當與《指導規定》和《實施細則》中的相關規定保持一致。但應明確該指導性案例僅在各轄區范圍內具有拘束力。事實上，根據《案例指導規定》和《案例指導實施細則》的相關規定，各高級人民法院負責轄區內指導性案例的推薦、調研、監督等工作，其向最高人民法院推薦的備選指導性案例也經過了各高級人民法院審判委員會的審查和決定，故在認定和發布指導性案例方面已具有一定經驗。同時，為保障制度運行穩定，各高級人民法院發布的指導性案例應當及時向最高人民法院備案。最高人民法院既可從中選擇適宜在全國發揮審判指導作用的指導性案例，也可針對沖突案例或不適宜案例建立專門處理機制予以解決。

有學者指出，將由最高人民法院主導推進的“制度建構”與由專家、學者、律師等民間力量推動形成的“自發秩序”兩種進路有效整合、并駕齊驅，是未來案例指導發展的基本思路。12周光權：《刑事案例指導制度——難題與前景》，載《中外法學》2013年第3期，第493頁。目前，案例基地認定和發布典型案例的做法恰恰就是這種“自發秩序”的體現：案例基地自行選擇或根據法官、專家、學者、社會公眾等推薦，將候選典型案例根據所屬專業領域不同，隨機交由案例基地下設的專家咨詢委員會13目前，案例基地專家咨詢委員會已有專家240余名。中的9名專家進行背對背獨立評審，并在6名以上專家通過的情況下，提交案例基地復核機構確認發布，并鼓勵法官、律師、代理人等在司法實踐中予以援引和參考。此種典型案例雖然沒有被有權機關賦予更強效力，但由于其得到了法官、專家、學者、社會公眾等方面的充分認同，并在實踐中被反復援引、參考，實際上已經可以發揮對類似案件的“審判指導”作用。相比于部分發布后即被束之高閣的指導性案例，上述典型案例（尤其是已被實際援引達到一定數量的案例）無疑更具有實踐中的“生命力”，其產生過程中所遵循的司法民主和司法公開精神，也是實踐需求、法學研究與司法裁判良性互動的最佳體現，應當成為未來指導性案例的重要來源。

2.應當明確指導性案例的效力層級和效力范圍

現階段，指導性案例并不會涉及效力層級和效力范圍的問題，因為最高人民法院認定和發布的指導性案例對全國法院的審判、執行工作均具有指導作用。但若在未來賦予各高級人民法院認定和發布指導性案例的權力，甚至進一步擴充指導性案例的范圍，11例如，將案例基地認定發布的典型案例和司法實踐中實際遵循的在先案例也納入指導性案例的范圍。則明確各指導性案例的效力層級和效力范圍就將成為必要。

具體而言，最高人民法院認定和發布的指導性案例的效力層級最高，且其效力覆蓋全國。各高級人民法院認定和發布的指導性案例的效力層級低于最高人民法院的指導性案例，且效力范圍僅限于其司法轄區，對該轄區內的法院具有“拘束力”。未來如果需要進一步擴充指導性案例的范圍，則可類推適用上述效力體系。在此基礎上，如果就同一法律問題出現效力不同的多個指導性案例，則應優先參照效力層級高且屬本轄區的指導性案例。對于轄區外的指導性案例，也可作為審理案件的參考，促進司法資源共享和積累。此種效力體系可以被歸納為“上下前后左右”，即法官裁判案件應當參照轄區內上級法院和本院在先的指導性案例，同時可以參考轄區外法院的指導性案例。

3.應當建立規范案例指導制度實施的內部約束機制

制約現行案例指導制度發揮作用的重要原因就在于缺乏有效的內部約束機制，這應當成為下一步制度完善的重中之重。該約束機制不僅要針對法官的司法行為加以規范，也應對當事人的訴訟行為加以規范：一方面，在鼓勵當事人援引先例支持其訴訟主張的同時，也應明確其先例來源及提交先例的時間、方式、種類、數量等，要求當事人說明提交先例的理由及其與在審案件的關系，避免當事人濫用訴訟權利，確保訴訟行為規范化；另一方面，開庭審理時應當增加對先例的審查環節，要求法官引導各方當事人圍繞先例與在審案件的關系以及是否應當在該案中援引遵循進行審理，避免庭審虛化。裁判時，應當緊密圍繞當事人訴辯理由和庭審內容（包括與先例相關的審理情況）進行針對性評述，不得遺漏或超出。最終目標是要實現訴辯、審理、裁判之間相互匹配的“訴、審、判一致”。

在裁判文書的撰寫上也需進行相應改革。對于應當參照指導性案例作出裁判的案件，應當根據《案例指導實施細則》的規定，在裁判理由部分規范引述指導性案例。對于應當參照而不參照的情形，法官應當在裁判文書中進行充分說理，給出不予參照的具體理由，否則將作為負面指標納入業績考評。而對于指導性案例之外的其他先例，法官也應基于當事人的訴辯理由和庭審內容進行必要回應，并應按照“審理法院+裁判日期+案號”的格式援引相關先例。12此時并不要求法官必須參照先例作出裁判，允許法官作出不同裁判，但法官仍應基于“訴、審、判一致”的要求，在裁判理由中作出必要回應。

4.應當細化指導性案例的退出機制

要保證案例指導制度的生命力和自我修復能力，還需建立有效的案例退出機制：對于指導性案例而言，應當在《案例指導實施細則》第12條規定的基礎上，增加“與現行法律、行政法規或者司法解釋相沖突”的情形，故建議刪除第12條第（一）項中“新的”限定。在具體退出程序方面，建議仍應由指導性案例的認定主體啟動退出審查程序，其他主體可就此提出建議，相關退出審查程序應當與之前的認定發布程序保持基本一致。如果經審查認為不再適合作為指導性案例，則應予以公告并載明退出原因。如果系新指導性案例取代舊指導性案例的情形，則可在發布新指導性案例的同時，一并指出其所取代的舊指導性案例。而對于指導性案例之外的其他先例，由于并未經過有權機關的認定發布程序，相應地也不存在專門的退出機制，其“審判指導”作用的有無和強弱，應當交由司法實踐中的“自發秩序”予以調整。另外，針對先例的發現、審理、識別、遵循、推翻、不予遵循等方面的具體規則，北京知識產權法院在其制定的《知識產權審判遵循先例程序指南》中也作了相關規定，有待通過司法實踐進一步檢驗和修正。

Case guidance system is a judicial system with Chinese characteristics, which is promoted by the Supreme People's Court in the process of judicial reform. From the perspective of intellectual property trial, it is pointed out that the case guidance system has not yet been effectively landed in the judicial practice in China, and there are still some defi ciencies in respect of the number, scope andciting of guiding cases. As the ineffective implementation of the case guidance system mainly due to the lack of consensus, external support mechanism, judgment reasoning, professional technical platform,and the defects in the system design, we should struggle to reach consensus in a wider range, and wisely choose intellectual property trials as a breakthrough to promote the continuous development and improvement of China's case guidance system.

case guidance system; guiding case; intellectual property trial

李瑛，中國社會科學院法學系訴訟法與司法制度博士研究生

許波，北京知識產權法院法官、中國社會科學院法學系知識產權法博士研究生