立法法理學(xué)中的現(xiàn)實(shí)主義趨向

尤里烏斯·科恩

【提 要】 在司法和立法領(lǐng)域，都具有現(xiàn)實(shí)主義的趨向。法院的決定并不是正義的象征，面對實(shí)踐中錯綜復(fù)雜的問題和矛盾，司法的作用更多在于通過更理性和科學(xué)的方式調(diào)和沖突。否則，司法政策就可能是盲目的。同樣的，在立法層面，聽證會的目的也并非僅僅民主式地弄清事實(shí)真相，并基于此作出合理的政策決定。立法過程通常是各方的博弈，甚至?xí)且环N政治試探與政治權(quán)衡。對于立法的博弈過程，我們可從大量實(shí)例得以觀察，尤其可洞察若干頗具爭議的議題之中立法過程中的政治考量與博弈。有鑒于此，在司法和立法層面，都采用更好的事實(shí)認(rèn)定方法，以使得政策制定過程更加理性。在現(xiàn)實(shí)主義趨勢的大背景下，司法和立法都需要尋求與其他領(lǐng)域的相互協(xié)作，同時(shí)還要面向未來，在決策中考慮到政策的后果。

在理論上，實(shí)用主義對于貧乏的法學(xué)概念論之批判基本可以算是現(xiàn)代法律體系最主要的發(fā)展之一。值得一提的是，“現(xiàn)實(shí)主義”的各個(gè)分支——實(shí)用主義者、功能主義者、經(jīng)驗(yàn)主義者，包括霍姆斯（Holmes）、龐德（Pound）、庫克（Cook）、盧埃林（Llewellyn）、雷丁（Radin）、阿諾德（Arnold）以及弗蘭克（Frank）等人，盡管分屬不同陣營，采用不同的理論，但他們懷揣共同的信念去沖擊形式主義的堡壘，即法律概念的意義必須在人類的得失損益中尋得。〔1〕對美國“現(xiàn)實(shí)主義”和“現(xiàn)實(shí)主義者”的概述參見Garlan，Legal Realism and Justice（1941）。這里所說的“得失損益（gains and deprivations）”最早出自Harold D.Lasswell所謂的“indulgences and deprivation”，參見 Smith，Casey，Describing the Contents of Communications，Propaganda，Communication and Public Opinion 74（1946）。兩者或許都能追溯到Bentham的痛苦和快樂這對概念“pain and pleasure”。事實(shí)上，“沖擊”更多指的是理論意義上，并非現(xiàn)實(shí)層面，也只有那些采用未來視角且樂觀地?zé)o視現(xiàn)實(shí)的人才會認(rèn)為他們獲得了勝利。審判法院和大學(xué)法學(xué)院中的“戰(zhàn)斗者們”仍然在這場艱難的戰(zhàn)役中奮戰(zhàn)；對他們而言，當(dāng)下仍舊非常真實(shí)，戰(zhàn)斗的結(jié)果仍是未知。

然而，令人遺憾的是，預(yù)想和現(xiàn)實(shí)存在差距，事實(shí)上，對于法律形式主義者的攻擊僅僅指向了司法。霍姆斯批評“邏輯”和“經(jīng)驗(yàn)”的不平衡〔2〕Holmes，The Common Law 1（1881）.，龐德痛陳法律思維的“機(jī)械化”〔3〕Pound，Mechanical Jurisprudence，8 Col.L.Rev.605（1908）.，庫克揭示法律三段論中人為因素〔4〕W.W.Cook，Scientific Method and the Law，13A.B.A.J.303（1927）.，盧埃林呼吁“觀察”法律的運(yùn)作過程〔5〕Llewellyn，Some Realism about Realism——Responding to Dean Pound，44 Harv.L.Rev.1222（1931）.，還有雷丁的“法律現(xiàn)實(shí)主義”〔6〕Radin，Law as Logic and Experience（1940）；Radin，Legal Realism，31 Col.L.Rev.824（1931）.，阿諾德的“風(fēng)俗”理論〔7〕Arnold，The Folklore of Captalism（1937）.，弗蘭克對法律“規(guī)則”無用性的抨擊〔8〕Frank，Law and the Modern Mind（1930）.，莫里斯·科恩（Morris Cohen）對“留聲機(jī)理論”的批評〔9〕M.R.Cohen，Law and the Social Order 112 et seq.（1933）.，菲利克斯·科恩（Felix Cohen）反對“先驗(yàn)的無稽之談”〔10〕F.Cohen，Transcendental Nonsense and the Functional Approach，35 Col.L.Rev.809（1935）.——以上基本上涵蓋了對于盛行的司法神話的批判：他們不認(rèn)為法官的主張就是公正無偏，或者說超越了周圍其他人。更重要的是，他們堅(jiān)持這樣一種觀點(diǎn)——司法是法官創(chuàng)造法律，而非發(fā)現(xiàn)法律，法官實(shí)際上是立法者，所謂的司法“邏輯”不過是巧妙地掩護(hù)了法官作為政策制定者的真實(shí)身份。盡管揭露了這種情況，現(xiàn)實(shí)主義者們卻不打算制止法院制定政策。相反，他們認(rèn)為，司法式政策制定在本質(zhì)上不可避免。但是，他們希望把政策制定的過程上升到意識層面，從而使之更為理性化。確實(shí)，“政策制定”是一種道德表現(xiàn)，而“理性化”是一種科學(xué)理念，司法式的政策制定被寄望于調(diào)和道德與科學(xué)，讓科學(xué)去消解政策考量之中的沖突。

但是，為何立法式的政策制定不能如此呢？在國會、國家立法機(jī)關(guān)、市政委員會、行政法庭等地，政策制定的范圍明顯更廣，為什么反而不需要道德與科學(xué)兩者的協(xié)作？假設(shè)司法基本不過是政策制定，那么，在這種創(chuàng)造以及它對人類關(guān)系的影響中是否存在著某種內(nèi)在的特殊性，從而使其成為現(xiàn)實(shí)主義者主要的攻擊對象？有人認(rèn)為立法層面的政策制定不需要同樣的“現(xiàn)實(shí)主義”？怎么解釋如此猛烈的攻擊竟然針對這么小的靶子？

也許根本原因就在于一種根深蒂固的看法——“法官創(chuàng)造”的法律才是真正的法律。因此，霍姆斯說：“我所指的法律，就是對法院實(shí)際會做什么的預(yù)測，而不是任何更為做作的東西；”〔1〕Holmes，The Path of the Law，10 Harv.L.Rev.4 57，461（1897）.約翰·奇普曼·格雷（John Chipman Gray）認(rèn)為，成文法律僅僅是“法律淵源”的集合。〔2〕J.C.Gray，The Natureand Sourcesof Law §191（1909）.對這類現(xiàn)實(shí)主義者而言，法律僅僅是行為的預(yù)測——政府的力量將如何作用到個(gè)體身上；由于政府的影響可以首先從法院感知（他們假定如此），他們推論法律和法院的決定是同義的。考慮到立法不過是對普通法堅(jiān)固體系的干涉和侵入這一傳統(tǒng)定見，這種思維模式便不難理解。〔3〕Pound，Common Law and Legislation，21 Harv.A.L.Rev.383（1908）.再想想在法學(xué)院中，長久以來現(xiàn)實(shí)主義者發(fā)起的論辯幾乎都是專門針對蘭德爾（Langdellian）案例教學(xué)法，就更容易理解了。《立法法》（Legislative Law）并不被視為政策制定的主要淵源之一，而只是作為法院在訴訟中作出判決時(shí)必須考慮的其中一個(gè)因素。

但是，法院僅僅作為政府力量施加于個(gè)體身上的媒介這一假說忽略了（現(xiàn)在應(yīng)該被現(xiàn)實(shí)主義者意識到），在人類經(jīng)驗(yàn)中，服從立法政策未必要等待司法的綠燈。在一場空襲中，立法要求“臨時(shí)電力管制”，此時(shí)服從指令并不需要先經(jīng)過訴訟程序。更不必說，哪里有服從，哪里就有反對。隨著立法學(xué)迅速躋身法學(xué)院的主要課程〔4〕在1949—1950年，根據(jù)美國法學(xué)院協(xié)會的教師名錄，主講或參與立法課程的教師有68名。在那之前不久，幾乎從未聽聞法學(xué)院有教授立法學(xué)課程的教師。，傳統(tǒng)的“案例”指導(dǎo)方式發(fā)生重大轉(zhuǎn)變，人們?nèi)找嬲J(rèn)識到律師需要接受與各層面政策制定相關(guān)的訓(xùn)練（無論是司法的還是立法的）〔5〕Lasswell，McDougal，Legal Education and Public Policy，52 Yale L.J.203（1943）；J.Cohen，Crisis in Legal Education，15 U.of Cm.L.Rev.588（1948）.——人們有理由期待上述假說不會像班柯（Banquo）的魂靈一般陰魂不散。至少有跡象表明，主要的支持者之一——各大高校——將不再支持“司法立場的壟斷”。〔1〕這個(gè)說法參見 Ernst Freund，A Course in Statutes，4 Am.L.School Rev 273，275（1917）。

對現(xiàn)實(shí)主義者來說，制定政策是司法和立法的共同特征，但兩者的相似之處并不止于此處。如果說概念論在司法層面描述政策制定顯得貧乏，那在立法層面也是如此；此外，如果其中一個(gè)層面急需“現(xiàn)實(shí)主義”，顯然另一層面也有同樣的需求。

早在1921年，卡多佐（Cardozo）就公開表達(dá)了他的憂慮，“對于可以完成且應(yīng)該完成的職責(zé)——讓法律符合正義，法院的表現(xiàn)不佳”。〔2〕Cardozo，A Ministry of Justice，35 Harv.L.Rev.113（1921）.他說，“必須有某個(gè)人或一個(gè)群體負(fù)責(zé)觀察法律的運(yùn)作，注意其運(yùn)作方式，并在運(yùn)轉(zhuǎn)失靈時(shí)提出相應(yīng)的變更方法。”〔3〕Cardozo，A Ministry of Justice，35 Harv.L.Rev.114.他對司法部門創(chuàng)造力的呼吁基于這樣一種信念：法官創(chuàng)造的法律效果必須接受持續(xù)的評估——指法律對當(dāng)事人的影響，否則便會有礙公正。法律運(yùn)作的效果需要獲取最精準(zhǔn)的事實(shí)。如果法官不能始終掌握事實(shí)，出于司法一致性的需要，他們會不近人情地堅(jiān)持推行那些不受歡迎的政策。其他法學(xué)界的著名人士們也不斷呼吁推動司法部門的建設(shè)〔4〕參見 Frank，Courtson Trial291（1949）；S.Glueck，The Ministry of Justice and the Problem of Crime，4 American Review 139（1926）；Lobinger，Precedent in Legal Systems，44 Mich.L.Rev.955（1946）；Yntema，Legal Science and Reform，34 Col.L.Rev.207，215-29（1934）。，因?yàn)檫@種要求始終被忽視。不過，最好的情況也就是承認(rèn)并逃避——承認(rèn)需要（司法建設(shè)），但又逃避全身心投入此事。

在司法層面，這種要求一直如影隨形；現(xiàn)實(shí)效果讓人認(rèn)識到，如果司法式的政策制定不能奠基于掌握關(guān)于政策做了什么、將要做什么（這關(guān)系到人類的得失損益）的可靠信息，那司法政策將是盲目的。言外之意是，全面可靠的信息不能完全來自于代表利益沖突方的法律顧問們的爭辯；完整的信息需要從某些可靠的獨(dú)立方獲取。這意味著我們需要精確度量人類行為的標(biāo)尺——其創(chuàng)造與應(yīng)用的重任就要依靠我們最優(yōu)秀的社會科學(xué)家們的智慧與技術(shù)。

在立法層面，政策制定存在的盲目性以及對于科學(xué)量桿的需求也是同樣的〔5〕早在1823年，邊沁已經(jīng)認(rèn)識到這一點(diǎn)，他強(qiáng)調(diào)司法部門的創(chuàng)造性是為其作為政策制定者更好地為立法而服務(wù)。。在立法中，確定過往社會政策的效果并預(yù)測未來政策的做法主要靠立法委員會的“聽證”。在立法會議召開之前，由常設(shè)委員會和特殊委員會聽取涉及待決政策的各項(xiàng)“事實(shí)”。大致來說，通過對這些“事實(shí)”的權(quán)衡，新政策就產(chǎn)生了——至少假設(shè)中是這樣的。但實(shí)踐中呢？那些事實(shí)可靠到能排除一切爭議？還有誰代表事實(shí)？公正、獨(dú)立的學(xué)生們，能力尚不足以獲取事實(shí)但卻不懼后果如何？或者利益沖突方的代表們歪曲事實(shí)以支持政策的頒布？簡而言之，所謂立法政策的根基——“發(fā)現(xiàn)事實(shí)”這一過程的本質(zhì)到底是什么？至少在聯(lián)邦一級，借助第81屆國會第一次會議中三個(gè)最具爭議的政策議題——塔夫脫—哈特利（Taft-Hartley）法案、基點(diǎn)定價(jià)法案*、難民——我們也許可以從中了解“發(fā)現(xiàn)事實(shí)”的運(yùn)作過程。

*1* 基點(diǎn)定價(jià)為一種涉及價(jià)格勾結(jié)的壟斷現(xiàn)象，會導(dǎo)致生產(chǎn)者和消費(fèi)者都向基點(diǎn)所在地集聚。基點(diǎn)定價(jià)法案涉及是否對該壟斷行為進(jìn)行限制的問題。除了實(shí)踐中塔夫脫—哈特利法案已經(jīng)造成的影響之外，塔夫脫—哈特利議題還引發(fā)了其他激烈的爭論。支持廢除法案的人認(rèn)為它造成了某些（不良）后果；法案的支持者則否認(rèn)法案與那些后果的關(guān)系。大眾對于一個(gè)理想的勞資關(guān)系法案該實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)都有一定共識，爭論的主要問題就在于，作為目標(biāo)實(shí)現(xiàn)途徑之一的塔夫脫—哈特利法案，在階段性施行之后，是否完成了任務(wù)。舉例來說，兩方都公開發(fā)聲，立法調(diào)節(jié)勞資關(guān)系應(yīng)該做到：（1）反對工會中的會員資格制；（2）改進(jìn)勞資雙方談判過程；（3）確保調(diào)解機(jī)構(gòu)發(fā)揮最大效力；（4）減少勞資沖突；（5）消除共產(chǎn)黨員對于工會的控制；（6）提高美國全國勞資關(guān)系委員會的效率；（7）公正管理；（8）為國家緊急爭端提供有效的解決辦法。但雙方在塔夫脫—哈特利法案到底促進(jìn)還是阻礙了目標(biāo)這一問題上爭執(zhí)不下，有關(guān)法案效果的事實(shí)處在爭論之中。

如果確實(shí)需要一個(gè)結(jié)果，所有這些事實(shí)該如何確定？為達(dá)到這一目的，首要的平臺當(dāng)屬眾議院和參議院，呼吁廢除塔夫脫—哈特利法案需先經(jīng)過兩院的“聽證”，即在立法政策確定之前收集信息的正常程序。那些熟悉聽證運(yùn)作過程的人一般都知道這些法案的聽證都相當(dāng)常規(guī)化。在委員會中，由多數(shù)黨和少數(shù)黨領(lǐng)袖精心挑選出贊成方與反對方的發(fā)言人，作為“證人”來“作證”。發(fā)言人基本上由負(fù)責(zé)執(zhí)行法案的主要政府官員，有權(quán)勢的管理層代表以及勞工組織代表，還有獨(dú)立的勞工關(guān)系“專家”。盡管聽證不如司法程序中對案件事實(shí)的審判那么正式，但很顯然它受到了司法審判的一定影響。“證人”是相對立的利害關(guān)系人，甚至“專家”的選擇都像是源于他們對待決事項(xiàng)的特定立場。“證據(jù)”主要通過證明獲得，不僅要證明法律應(yīng)當(dāng)如何，還要證明塔夫脫—哈特利法案事實(shí)上做了什么。獲取證據(jù)的另一種主要方式為零散的基于法案的“案例研究”，包括報(bào)紙社論、雜志文章、假定事實(shí)、從沖突證據(jù)中確定的一些零碎數(shù)據(jù)、選民的來信和來電、旨在記錄對于勞工政策的群體態(tài)度但可信度不高的調(diào)查問卷結(jié)果等。然而，從眾議院聽證中記錄的1700頁、參議院的3500多頁文檔來看，想要在眾多相互矛盾的“事實(shí)”版本尋找確定的事實(shí)是徒勞的，大量相互沖突政策也就是這樣確定的。事實(shí)只應(yīng)該也只能在爭論中確定——各方針鋒相對，都假定事實(shí)本該如此，然后做出合理卻又相互沖突的決策。〔1〕在聽證期間，有關(guān)塔夫脫—哈特利法案的爭議觀點(diǎn)記錄如下：（a）是否阻礙工會的組織——對比來自全國制造商協(xié)會的Ira Mosher與美國產(chǎn)業(yè)工會聯(lián)合會法律總顧問Arthur J.Goldberg的發(fā)言。參見《參議院勞工暨公共福利委員會第249次聽證會》，第81屆國會第一次會議，第2336頁和439頁（1949）（以下簡稱《聽證會》）。（b）是否改進(jìn)勞資雙方談判過程——對比 Ira Mosher與 Nathan P.Feinsinger的發(fā)言。《聽證會》第2389頁和2571頁。（c）是否提高政府調(diào)解機(jī)構(gòu)的有效性——對比舊金山雇主委員會主席 Almon Roth和Walter Munro的發(fā)言。《聽證會》第537頁和2072頁以下。（d）是否減少勞資沖突——對比Almon Roth和鐵路工人兄弟會成員 A.F.Whitney的發(fā)言。《聽證會》第592頁和第2748—49頁。（e）是否消除了共產(chǎn)黨員對工會的控制——對比Robert N.Denham和 Humphrey參議員的發(fā)言。《聽證會》第1076和342頁。（f）董事會與首席法律顧問的分工是否提高了全國勞資關(guān)系委員會的效率——對比George B.Christensen和Arthur J.Goldberg的發(fā)言。《聽證會》第2651頁和481頁。（g）法案是否確保了公正管理——對比Ira Mosher和 Arthur J.Goldberg的發(fā)言。《聽證會》第2396頁和482頁。（h）是否為國家緊急爭端提供有效的解決辦法——對比 Forrest Donnell參議員與 William H.Davis參議員的發(fā)言。《聽證會》第924頁和893頁。然而幾乎沒有任何方式推動這些假定的事實(shí)構(gòu)想獲得相應(yīng)的確定性。

當(dāng)然，采取證明的方式（獲取證據(jù)）并不難理解，實(shí)際上，各方意見的根基都在于未來運(yùn)作的可能方向。不過，上述處在爭論中的事實(shí)在什么方面與過去相關(guān)聯(lián)？無可否認(rèn)，諸多事實(shí)都被公認(rèn)性地視作難以確定。但這不意味著，找不到比當(dāng)下聽證所使用的更優(yōu)化的辦法來確定事實(shí)，從而把爭議降低到最低限度。盡管許多現(xiàn)有的社會科學(xué)工具顯得既笨拙又粗糙，但是誰能夠完全懷疑它們的確能夠產(chǎn)生比聽證會更加可靠的事實(shí)呢？如果有機(jī)會，這些有能力的社會科學(xué)家可以設(shè)計(jì)出獲取這些事實(shí)爭議答案的實(shí)驗(yàn)。他們所用的方法以及從中得出的結(jié)論將如同適用于自然科學(xué)實(shí)驗(yàn)一般，經(jīng)受極其嚴(yán)格的批判性審查。

有種假設(shè)認(rèn)為，立法聽證會的基本目的是弄清事實(shí)真相，從而讓政策決定盡可能理性化。但是，這種假設(shè)的合理性是值得懷疑的。屢見不鮮的是，聽證會淪為立法決策者的一種政治試探。聽證會提供給他們了解那些政治群體支持或者反對某項(xiàng)立法建議的機(jī)會；這不僅是評估政治實(shí)力的機(jī)會，同樣也是了解相對實(shí)力的大好時(shí)機(jī)。聽證會被視為一種工具，贊成或反對某項(xiàng)議案表決以及何時(shí)表決只關(guān)乎政治利弊的權(quán)衡。那些在政黨以及官僚系統(tǒng)之中有資歷的人如同操控機(jī)器一樣操控聽證會，從而控制整個(gè)系統(tǒng)以及委員會成員，此種情況比比皆是。這種操縱可能表現(xiàn)為各種形式。例如，聽證會可能被那些立法政策制定者當(dāng)作一種手段，借此賦予政策合情合理的尊榮光環(huán)——讓這項(xiàng)政策決定看起來具有合理性根基。司法層面上的政策制定者們對于該方法應(yīng)該非常熟悉，他們經(jīng)常以某項(xiàng)決議通過很久之后的司法邏輯，而非該決議本身的邏輯基礎(chǔ)努力去支持它。我們可以看到，以上所有的目的——甚至更多的目的——都真切地實(shí)踐于塔夫脫—哈特利法案的聽證會中。

那些控制委員會機(jī)構(gòu)的人也可能會利用聽證會壓制某政策事務(wù)中的重要事實(shí)，因?yàn)樗麄兒ε逻@些事實(shí)的暴露可能會導(dǎo)致他們不希望被納入法律的政策獲得支持。第81屆國會中至少有兩個(gè)例子可以證明此點(diǎn)。第一，是關(guān)于難民立法的辯論。那些支持自由主義難民法案的人發(fā)現(xiàn)，找到證據(jù)向參議院司法委員會證明（因此，也要向公眾證明）現(xiàn)有法律的不足相當(dāng)困難——如果不是不可能的話，特別是當(dāng)法律影響到歐洲的天主教徒、新教徒，以及二戰(zhàn)中的猶太受害者時(shí)。16個(gè)相關(guān)主題的參議院立法議案在第一次會議中被提出——分別為：一月8個(gè)，二月2個(gè)，三月4個(gè)，四月和五月各1個(gè)。但是直到7月26日之前，這些法案的公眾聽證會也沒有舉行。當(dāng)天，司法委員會的主席，參議員麥卡倫（McCarran）說得很清楚，聽證會將不會直接涉及歐洲的難民問題，而主要關(guān)注全世界范圍內(nèi)無家可歸、需要幫助的人——巴基斯坦人、阿拉伯人、希臘人、中國人等。結(jié)果，那些收集資料、想要展現(xiàn)歐洲難民狀況的人，甚至那些負(fù)責(zé)執(zhí)行該法案的難民委員會成員，都喪失了長時(shí)間出現(xiàn)在該委員會中的機(jī)會。〔1〕盡管缺少證明自由化難民法案中此種緊急情況的目擊者，但是該情況清楚地記錄在《華盛頓郵報(bào)》1949年7月28日第4版上：“在聽證會中，麥卡倫向移民小組委員會說，他認(rèn)為‘沒有原因’對現(xiàn)行難民法做巨大變革，其被杜魯門總統(tǒng)視為差別對待，直到明年五月也不必采取任何措施增加難民的配額。”

第二，很大程度上與戰(zhàn)后“基點(diǎn)定價(jià)”問題相關(guān)，辯論因?yàn)閹醉?xiàng)法案的介入走向尖銳化，這些法案允許沿用某種已經(jīng)被最高法院宣布不合法的限制性交易措施（restrictive trade practices）。該聽證會進(jìn)程中的操控行為因德州眾議員帕特曼（Patman）在眾議院發(fā)表的演說變得引人矚目，此人堅(jiān)決反對延期償付措施（moratorium measure）。他控訴被提案的措施沒有機(jī)會得到充分的聽證。他這樣說道：

我承認(rèn)這種情況可能發(fā)生在蘇聯(lián)，因?yàn)槟抢锸菍Ｕ?dú)裁的，或者發(fā)生在希特勒或是墨索里尼的統(tǒng)治之下，但令我吃驚的是，我身處美國，美利堅(jiān)合眾國，這位山姆大叔試圖僅僅憑借眾議院以及國會意志強(qiáng)行推行如此重要的一部法案，卻全然不舉行聽證會，也沒有書面的聽證材料。然后，當(dāng)我們開始討論時(shí)，支持該法案的委員會被給予3小時(shí)時(shí)間陳述，而我僅有20分鐘時(shí)間去反駁它……委員會虧欠了我們一份基本的責(zé)任，即召開聽證會并將其中觀點(diǎn)公示，以使我們能夠了解每一個(gè)單詞、每一個(gè)短語、每一個(gè)句子、每一個(gè)段落的具體含義。然而他們并沒有做這些。這并不是美國人制定法律的方式。〔1〕95 Cong.Rec.，Part7，9040，9041（1949）.

我們或許需要再補(bǔ)充一點(diǎn)，那些控制聽證會進(jìn)程的人不僅僅壓制某些事實(shí)，而且在這種做法中得出一種錯誤的推斷——“沉默即默許”，并廣而告之，如此一來，操縱行為最終一舉兩得。〔2〕對這種默許的推論描述的例子可以在一份聽證會的少數(shù)報(bào)告中見到，該報(bào)告記錄于S.249，The Bill to Repeal the Taft-Hartley Act.。在點(diǎn)評繼續(xù)這項(xiàng)禁止大規(guī)模集會條款的有利條件時(shí)，該報(bào)告稱：“在1949年的聽證會上，很少有證詞反對塔夫脫—哈特利法案，也沒有比較具體的實(shí)例證明委員會的工作之中出現(xiàn)不公正的現(xiàn)象。”Sen.Rep.No.99，Part 2，81st Cong.，1st Sess.24（1949）。

如果以上這些立法聽證會的例子都不過是例外而非常態(tài)的話，那么即使這三項(xiàng)立法政策議題都極其重要，我們也不必有過多擔(dān)心。然而有人質(zhì)疑，大體來說，在現(xiàn)今聽證會的運(yùn)作中，為被提案的政策決定鋪路、精確且客觀的實(shí)情調(diào)查并非聽證會的主要功能。確實(shí)，其中存在例外，但是例外的存在本身似乎就在強(qiáng)化我們對一般規(guī)則的懷疑。

如果前面所說都是真的，對于立法決策者來說，又有什么其他可靠的事實(shí)認(rèn)定的工具是可被利用的呢？議會與參議院方的立法參考服務(wù)局（Legislative Reference Services）并不適合去實(shí)施這項(xiàng)研究，它們的主要功能是收集二手參考資料和技術(shù)性協(xié)助法案起草工作。〔1〕關(guān)于立法參考服務(wù)工作的討論，可以參考關(guān)于國會組織聯(lián)合委員會的聽證會（Hearings before the Joint Committee on the Organization of Congress），on H.Con.Res.18，79th Cong，1st Sess.413-30，455-66（1945）。國會偶爾會授權(quán)委員會對立法時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟的問題承擔(dān)專業(yè)性的研究。通常這被認(rèn)為是立法者的邀約，以此來獲得“第一手”資料。如果該問題比較復(fù)雜，這些資料則最多是便利快餐式的印象而已。有時(shí)委員會的“專家”委員被派遣到實(shí)地去收集相關(guān)信息。許多所謂的“專家”并無能力去從事一流研究工作，尤其是研究領(lǐng)域涉及復(fù)雜的社會、經(jīng)濟(jì)以及心理現(xiàn)象時(shí)。專家中通常會有律師、自封的經(jīng)濟(jì)學(xué)家、新聞記者、公共關(guān)系學(xué)者以及政治“食客”，他們的共同特點(diǎn)就是，都沒有受過社會科學(xué)領(lǐng)域復(fù)雜的、專業(yè)化的培訓(xùn)。但是即使有這些缺點(diǎn)，實(shí)地調(diào)研研究的授權(quán)數(shù)量也少得可憐。經(jīng)檢驗(yàn)，你會發(fā)現(xiàn)許多實(shí)地調(diào)研具有和聽證會程序中可見的同樣的缺點(diǎn)——材料分散。幾乎沒有人的研究成果能夠配得上國家臨時(shí)經(jīng)濟(jì)委員會（TNEC）報(bào)告要求的質(zhì)量，也不能匹配致力于準(zhǔn)備該項(xiàng)目的人事部門所要求的質(zhì)量。比之更為稀少的是，考察現(xiàn)行立法“過去與未來”的立法研究。

舉個(gè)例子，回顧關(guān)于《行政程序法案》（Administrative Procedure Bill）功效的辯論強(qiáng)度是非常有趣的。關(guān)于該法案如若最終頒布，其將走向何方的預(yù)言是數(shù)不勝數(shù)的。該法案最終得以通過，卻在紙面上停留了大約四年之久。盡管該法案極其重要，人們還得從國會的一切認(rèn)真嘗試之中尋找證據(jù)，以確定任何相關(guān)預(yù)言是否最終可能成真，或者說該法案是否達(dá)到它最初通過時(shí)的目的。〔2〕那句話仍然是真的——持續(xù)地實(shí)驗(yàn)、測試是必需的。司法部長委員會是這樣建議的：一個(gè)聯(lián)邦行政程序機(jī)構(gòu)建立之時(shí)，應(yīng)當(dāng)持續(xù)地進(jìn)行關(guān)于制定的行政程序效力科學(xué)研究，來證明當(dāng)今和它最初制定時(shí)一樣有益。人們會懷疑該法案的目的，懷疑它是否能夠真正提高行政程序效力。而此種機(jī)構(gòu)的創(chuàng)設(shè)將極大程度驅(qū)散這種憂慮。更進(jìn)一步，這還將提供一種方式去徹底地驅(qū)散憂慮。這種方式就是：對于該法案中錯誤的批評可以預(yù)測那些可能并不那么切實(shí)可行的條款”。參見 J.Cohen，Legislative Injustice and Supremacy of Law，26 Neb.L.Rev.323，345（1947）。眾人矚目的混亂，或者說引發(fā)普遍公眾義憤的災(zāi)禍推動了對該法律運(yùn)行效果的考察。1938年“磺胺酏劑（Elixir Sulfanilimide）”事件爆發(fā)，直接導(dǎo)致約100人死亡之后，國會才確信1906年《聯(lián)邦食品藥物法》（Federal Food and Drug Act）并沒有給消費(fèi)者提供充分保護(hù)。〔1〕參見 Cavers，The Food，Drug and Cosmetic Act of 1938；Its Legislative History and Its Substantive Provisions，6 Law ＆ Contemp.Prob.2，20（1939）。

當(dāng)然，關(guān)于開展重大研究的政府執(zhí)行部門，還有許多典型的實(shí)例。如農(nóng)業(yè)部規(guī)劃與調(diào)查局（Division of Planning and Surveys in the Department of Agriculture）、國家資源規(guī)劃委員會（National Resources Planning Board）、勞工統(tǒng)計(jì)局（Bureau of Labor Statistics）、聯(lián)邦儲備委員會（Federal Reserve Board），以及布魯金斯基金會（Brookings Foundation）和國家經(jīng)濟(jì)研究局（National Bureau of Economic Research）這樣的私人機(jī)構(gòu)。在政策制定的審議中，國會均可采納它們的意見。但仍然有人會推測，國會會議上浩如煙海的政策議題中，可將研究納入政策制定的情況僅為滄海一粟。我們甚至可以毫不武斷地說，從總量上看，威廉·詹姆斯（William James）所說的那種“喧鬧原則”仍在立法政策制定中占據(jù)主導(dǎo)位置。正如史密斯（T.V.Smith）所解釋的，此種原則就是“開始等待他人叫嚷，繼而用盡自己全力叫嚷反駁，再等待下一個(gè)叫嚷對手的出現(xiàn)。”〔2〕Smith，Custom，Gossip，Legislation，16 Social Forces24，34（1937）.

根據(jù)上文所述，不僅在司法的層面，而且在立法層面上，都非常需要更好的事實(shí)認(rèn)定方法，以使得政策制定過程更加理性。如果司法部對于評測法律過去的功效以及司法決策提案是必不可少的，那么，立法層面的政策制定也需要類似的協(xié)助，而且協(xié)助的范圍也應(yīng)當(dāng)更廣。在理想狀態(tài)下，我們需要一大批優(yōu)秀的科學(xué)家——無論是社會科學(xué)還是自然科學(xué)方面——他們將被授權(quán)去從事那些盈千累萬的研究，包括：診斷，確定需要采取何種行動；預(yù)言，預(yù)測趨勢與計(jì)劃未來需要；評估，評價(jià)現(xiàn)有項(xiàng)目的效力；事實(shí)研究，提供備選的政策決定。〔3〕這些劃分是由哥倫比亞大學(xué)應(yīng)用研究處（Columbia University Bureau of Applied Research）作出的。參見 Merton，The Role of Applied Social Science in the Formation of Policy：A Research Memorandum，16 Philosophy F Science1 61，174（1949）。簡而言之，我們需要在各個(gè)階段采用全方位的應(yīng)用研究。因?yàn)檫@些研究可以有效地將學(xué)術(shù)知識轉(zhuǎn)化為政策制定領(lǐng)域的實(shí)務(wù)內(nèi)容。

當(dāng)然這可能是異想天開，但這也正是筆者劍之所向。理想狀態(tài)設(shè)想欲付諸實(shí)踐，必受種種現(xiàn)實(shí)條件的阻礙。其中最大的阻礙為：（1）一些政策制定者并不愿將“理性”作為一種道德要求；（2）社會科學(xué)本身的不發(fā)達(dá)狀態(tài)；（3）對科學(xué)操控人類欲望的恐懼。“理性”是現(xiàn)代民主社會的基本價(jià)值，第一個(gè)論點(diǎn)顯然不能否定人對“理性”的追尋。無論社會科學(xué)本身對社會做出的貢獻(xiàn)多么微小，它卻必須發(fā)揮其應(yīng)有作用，因此，第二個(gè)論點(diǎn)說的不發(fā)達(dá)狀態(tài)不能夠成為我們避而不談社會科學(xué)的理由。盡管有一小部分攻擊者認(rèn)為，與自然科學(xué)的貢獻(xiàn)相比，社會科學(xué)的成果等級太低，不符合他們的標(biāo)準(zhǔn)。這部分攻擊者因此拒絕認(rèn)識社會科學(xué)發(fā)展中的任何價(jià)值，然而社會科學(xué)還是有進(jìn)步的。即使社會科學(xué)的發(fā)展處在初級狀態(tài)，在為重要問題（包括條件，資源以及替代選擇）提供相對精確的方案這一方面，它比立法政策制定者以及他們的顧問團(tuán)的平均水準(zhǔn)要高得多。〔1〕關(guān)于這點(diǎn)，參見 Shils，Social Science and Social Policy，16 Philosophy F Science 2 19，236-37（1949）。最后一點(diǎn)是那種對于技術(shù)會變?yōu)槿祟惖莫?dú)裁者而非指導(dǎo)者的恐懼，下面的觀點(diǎn)或許能夠?yàn)榇颂峁┮稽c(diǎn)信心：

沒有科學(xué)會告訴我們?nèi)绾稳ッ鎸δ切?gòu)成了科學(xué)的知識。科學(xué)僅僅提供給我們一輛汽車、一個(gè)駕駛員，但科學(xué)本身并不直接告訴我們開往何方。汽車和駕駛員可能以和我們平時(shí)相同的速度，帶我們進(jìn)入壕溝、落入深淵、撞上石墻，沖入人類長久的欲望高地。如果我們知道將去往何方，并告訴駕駛員目的地，他應(yīng)當(dāng)能夠在眾多可能路線中選擇其中一條到那里。但其中每種選擇的成本和條件，科學(xué)家都應(yīng)當(dāng)解釋給我們聽。當(dāng)我們都清楚地了解這些備選方案時(shí)，科學(xué)家另一項(xiàng)職責(zé)是設(shè)計(jì)一種最快、最可靠的工具，從而探求旅客們的想法。科學(xué)家是眾多旅客中的一員，同時(shí)又是引航者和駕駛員，他沒有任何科學(xué)上的特權(quán)或者責(zé)任，去告訴其余旅客他們應(yīng)當(dāng)追求什么。〔2〕Lundberg，Can Sciences Ave US 31（1947）.同樣可參見 Benoit-Smullyan，Value Judgments and the Social Sciences，42 Journal of Philosophy 197，209（1945）。

法律現(xiàn)實(shí)主義需要科學(xué)與司法之間的相互協(xié)作。立法的現(xiàn)實(shí)主義也需要類似地與《立法法》（Legislative Law）之間協(xié)作安排。兩者有一個(gè)共同目的——用人類現(xiàn)有的知識和經(jīng)驗(yàn)，對政策制定的路徑作最為清晰的闡釋。兩者都假定，只有持續(xù)性地檢驗(yàn)“法律”對它所涉及的人的影響，“法律”才可以被恰當(dāng)?shù)乩斫狻５沁@兩類人也從未輕視此過程中的巨大困難，即在科學(xué)與政策制定之中如何找到一個(gè)平衡點(diǎn)。一些政策制定者會出于恐懼而厭惡科學(xué)的入侵，他們認(rèn)為這會暴露他們的弱點(diǎn)，或是侵犯他們視作占據(jù)排他性統(tǒng)治地位的領(lǐng)域〔1〕對于后一種觀點(diǎn)，參見 Shils，Social Science and Social Policy，16 Philosophy F Science 219，234-35（1949）。；還有一些人，他們可能嘗試?yán)每茖W(xué)，卻不會依靠科學(xué)作出決定。〔2〕這是 Hans J.Morgenthau的觀點(diǎn)，參見 Scientific Man vs.Power Politics，219（1946）。遺憾的是，Morgenthau教授對于科技與政策制定的關(guān)系沒有什么樂觀情緒。更有甚者，始終懷有對社會科學(xué)不甚成熟的刻板印象，進(jìn)而擔(dān)憂與這種不成熟學(xué)科結(jié)合所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。誠然，前路困難重重，然而對于那些仍然認(rèn)為追求理性是民主生活必要條件的人而言，上述方法或許是前路中唯一的燈塔。