“犯罪著手”的理論探析

張?jiān)品?/p>

摘要：“犯罪著手”是區(qū)分犯罪預(yù)備和犯罪未遂的重要標(biāo)志，大陸刑法理論對(duì)此有客觀說(shuō)、主觀說(shuō)及折中說(shuō)，英美刑法理論也有犯意標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)、行為接近說(shuō)和立法確認(rèn)說(shuō)，通過(guò)探析著手的本質(zhì)屬性與判定原則，可以將原本模糊的定義通過(guò)具操作性的原則得以表現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：著手；預(yù)備；未遂；司法判定

“犯罪著手”是區(qū)分具體的故意犯罪形態(tài)的一個(gè)重要概念。我國(guó)刑法第23條第1款規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。作為實(shí)行行為的起點(diǎn)，犯罪著手被視為是犯罪人正式進(jìn)入犯罪實(shí)施過(guò)程的開(kāi)始。因此，犯罪是否著手實(shí)際上成為判別犯罪預(yù)備和犯罪未遂的標(biāo)志。犯罪著手是區(qū)分犯罪預(yù)備與犯罪未遂的關(guān)鍵性問(wèn)題，然而對(duì)于犯罪著手的認(rèn)識(shí)在刑法的基礎(chǔ)理論上仍存在著較大的分歧。

一、關(guān)于犯罪著手的學(xué)說(shuō)與理論

“著手”一詞源于貝卡里亞1764年《犯罪與刑罰》一書(shū)，并將其作為行為具有可罰性的起點(diǎn)。而后1810年《法國(guó)刑法典》首次以立法的形式將其規(guī)定下來(lái)。我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為著手一詞并不確切，可將我國(guó)刑法中的著手區(qū)分為預(yù)備行為之著手與實(shí)行行為之著手。[1]（494）這種看法具有一定的合理性，但尚未在學(xué)界得到廣泛的認(rèn)同，因此，著手一般都被認(rèn)為是實(shí)行行為之著手。在大陸刑法理論中一向存在著客觀主義與主觀主義的分野。這種理論上的分野使得在對(duì)犯罪著手的理解問(wèn)題上也主要呈現(xiàn)兩種不同的傾向：

（一）主觀說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為對(duì)于著手的判定以行為人危險(xiǎn)性格或犯罪意思表露為據(jù)。該說(shuō)遭到了嚴(yán)厲的批判，認(rèn)為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于模糊，難以將犯罪未遂與犯意表示相區(qū)別，造成犯罪著手在法律設(shè)定上過(guò)于提前，實(shí)踐中易于以社會(huì)防衛(wèi)的名義行侵害人權(quán)之實(shí)。因此，各國(guó)在立法和司法實(shí)踐中一般不予采納。

（二）客觀說(shuō)。又可分為形式的客觀說(shuō)和實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)。形式的客觀說(shuō)要求犯罪的著手行為要一部分符合其所實(shí)施的犯罪的構(gòu)成要件，因而以要件的形式符合性為判定標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)要求犯罪的著手須于法益有具體的實(shí)際的危險(xiǎn)，因而以是否招致犯罪結(jié)果的發(fā)生危險(xiǎn)或極為接近犯罪結(jié)果的發(fā)生為標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)目前是日本學(xué)界主流的學(xué)說(shuō)。

較之于大陸刑法理論上聚訟不休，英美刑法在此問(wèn)題上則更為務(wù)實(shí)且便于司法操作。英美刑法中一般不處罰犯罪預(yù)備①，而犯罪著手又被視為是犯罪未遂中犯罪行為要件的重要條件，因此對(duì)于犯罪著手的認(rèn)定是劃分非犯罪行為和犯罪行為的界限。然而，許多案件中行為人都是在打算實(shí)施犯罪和完成犯罪的最后一步之間的某處停止的，究竟客觀行為要達(dá)到怎樣的程度或者說(shuō)要多接近于最后完成犯罪的行為才能滿(mǎn)足犯罪未遂行為要件的要求？理論上一般認(rèn)為行為人的行為必須超出某一嚴(yán)格的界限，這條界限應(yīng)界于犯罪預(yù)備和最后完成犯罪的行為之間。但這種原則過(guò)于抽象，導(dǎo)致實(shí)際審判中難以作為一條指導(dǎo)原則適用。因此美國(guó)各州的立法上就設(shè)立了一些用以認(rèn)定行為人的行為是否已超出預(yù)備行為并已足夠接近犯罪的起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)。這些標(biāo)準(zhǔn)都或多或少的堅(jiān)持了普通法系理論中犯罪未遂刑事責(zé)任基礎(chǔ)的兩個(gè)原則：控制危險(xiǎn)行為原則和控制危險(xiǎn)行為人原則。控制危險(xiǎn)行為原則主要關(guān)注于行為人的行為接近完成犯罪的程度。而控制危險(xiǎn)行為人的原則主要觀察行為人完成其犯罪意圖的程度。兩個(gè)基本原則都是從客觀行為上判斷危險(xiǎn)性，只是著眼點(diǎn)不同。這種觀察角度的不同導(dǎo)致了美國(guó)各州立法上犯罪未遂行為要件的標(biāo)準(zhǔn)的差異。[2]（P145）具體而言，大致有如下幾種標(biāo)準(zhǔn)：

（一）犯意標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。主張當(dāng)某種行為可以確證出犯罪人實(shí)施某個(gè)具體犯罪的犯罪心理時(shí)，即可認(rèn)定是犯罪著手。接近大陸刑法理論中的主觀主義說(shuō)，重視犯罪心態(tài)的觀察，認(rèn)為主要應(yīng)對(duì)對(duì)惡意的犯罪心態(tài)進(jìn)行處罰。由于該說(shuō)導(dǎo)致控訴方證明被告人犯罪未遂的負(fù)擔(dān)加重，有時(shí)甚至導(dǎo)致輕縱犯罪，因此實(shí)際上采納該說(shuō)的國(guó)家或地區(qū)很少。

（二）行為接近說(shuō)。這種標(biāo)準(zhǔn)主要依據(jù)行為在多大程度上接近犯罪完成來(lái)確定是否是犯罪著手。同時(shí)，由于各國(guó)或各地區(qū)在立法上的差異，根據(jù)犯罪著手的接近程度，又可以分為超出預(yù)備說(shuō)（即超出預(yù)備階段的行為即為犯罪著手）、實(shí)際接近說(shuō)（行為人的行為已經(jīng)在時(shí)間和空間上實(shí)際接近完成犯罪的，即為犯罪著手）、界臨既遂說(shuō)（行為人實(shí)施的行為即將到達(dá)犯罪，該行為為犯罪著手）。盡管后兩種標(biāo)準(zhǔn)在理論界得到的支持較多，但由于在實(shí)踐中很難相互區(qū)分，實(shí)際將其立法化的國(guó)家和地區(qū)仍較少。而在英國(guó)以及澳大利亞等國(guó)一般都采納超出預(yù)備說(shuō)這一標(biāo)準(zhǔn)，如《澳大利亞聯(lián)邦刑法典》第11.1條第（2）款就規(guī)定行為應(yīng)當(dāng)不僅是為犯罪行為做準(zhǔn)備。這一標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上對(duì)犯罪未遂的處罰范圍過(guò)廣，因此采納該標(biāo)準(zhǔn)的國(guó)家或地區(qū)都正在試圖改革這一標(biāo)準(zhǔn)。

（三）立法確認(rèn)說(shuō)。由于實(shí)務(wù)部門(mén)對(duì)模糊的犯罪著手的標(biāo)準(zhǔn)抱怨之聲不絕，因此美國(guó)《模范刑法典》采取了一種通過(guò)在立法中明確確認(rèn)若干犯罪著手行為的情況的標(biāo)準(zhǔn)，以此來(lái)清晰的界定犯罪未遂與犯罪預(yù)備。這些犯罪著手行為包括：誘使或設(shè)法誘使被害人進(jìn)入預(yù)先設(shè)計(jì)好的犯罪地點(diǎn)；等待、尾隨預(yù)期的被害人；偵查犯罪地點(diǎn)；非法進(jìn)入預(yù)定犯罪地點(diǎn)，包括建筑物、交通工具、圍墻內(nèi)等；為實(shí)施犯罪而擁有了某種專(zhuān)門(mén)設(shè)計(jì)的犯罪手段；在預(yù)定地點(diǎn)或附近占有或者收集犯罪資料；教唆無(wú)辜者實(shí)行作為完成此犯罪條件的行為。這種標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是將原來(lái)的許多犯罪預(yù)備行為納入到犯罪著手之中，因此與超出預(yù)備說(shuō)一樣，因處罰范圍過(guò)廣而招致了許多批評(píng)。但《模范刑法典》也代表了英美刑法的一種發(fā)展趨勢(shì)，即中立危險(xiǎn)人群，預(yù)防犯罪行為。

我國(guó)刑法理論通說(shuō)就犯罪著手問(wèn)題采取了一種主客觀相聯(lián)系的觀點(diǎn)，即客觀上應(yīng)實(shí)行了于犯罪實(shí)行前的犯罪預(yù)備行為相區(qū)別的危害行為，主觀上應(yīng)能夠體現(xiàn)行為人實(shí)施犯罪的主觀犯罪意圖，著手是客觀實(shí)行行為與主觀實(shí)行犯罪的意圖相結(jié)合的產(chǎn)物和標(biāo)志。[3]（P36-37）筆者同意應(yīng)當(dāng)從主客觀兩個(gè)方面來(lái)認(rèn)定犯罪著手，但問(wèn)題是在客觀方面的認(rèn)定上，一般采取的是符合刑法分則所規(guī)定的某一犯罪構(gòu)成客觀要件的標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中有些情況之下會(huì)導(dǎo)致犯罪著手難以認(rèn)定，面對(duì)如此繁雜的理論學(xué)說(shuō)，我們不禁要追問(wèn)，究竟何為犯罪著手，犯罪著手的前提屬性究竟為何物？其又應(yīng)以怎樣的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)于司法中認(rèn)定？

二、犯罪著手的前提屬性和判定原則探析

實(shí)際案件中犯罪著手并不涇渭分明。如果說(shuō)犯罪預(yù)備與犯罪未遂是白天和黑夜的話，那么做為分界點(diǎn)的犯罪著手就是黎明和黃昏，要在黎明和黃昏中具體指明一個(gè)區(qū)分黑夜和白天的標(biāo)準(zhǔn)是十分困難的。如果對(duì)該行為作出評(píng)價(jià)，司法中應(yīng)當(dāng)對(duì)其有一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該通過(guò)以下原則在司法中貫徹：

（一）判定標(biāo)準(zhǔn)的理論與刑事政策相結(jié)合原則。對(duì)此，正如儲(chǔ)槐植先生所言：未遂行為的起點(diǎn)（犯罪著手）標(biāo)準(zhǔn)既是一個(gè)理論問(wèn)題，有是一個(gè)政策問(wèn)題。從理論上說(shuō)，它與刑罰目的、刑罰功能相關(guān)。如果刑罰功能強(qiáng)調(diào)報(bào)應(yīng)，注重有實(shí)害的既成事實(shí)，那就不會(huì)把“未遂起點(diǎn)”（犯罪著手）提得太前。如果刑罰目的在于威懾、預(yù)防，那就需要把“未遂起點(diǎn)”（犯罪著手）適當(dāng)前移。從政策上說(shuō)，刑事政策不僅直接影響量刑的寬嚴(yán)，而且影響犯罪構(gòu)成和犯罪構(gòu)成理論。如果刑事政策突出打擊，強(qiáng)調(diào)不放縱犯罪，那就需要把犯罪著手往前推移。如果刑事政策趨向輕緩，強(qiáng)調(diào)不冤枉無(wú)辜，那就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制未遂起點(diǎn)（犯罪著手）的標(biāo)準(zhǔn)。[4]（P106）從目前我國(guó)的刑事政策而言，應(yīng)該說(shuō)除個(gè)別類(lèi)罪的專(zhuān)項(xiàng)打擊時(shí)期刑事政策嚴(yán)厲以外，整體的刑事政策是順應(yīng)世界刑法發(fā)展潮流和人權(quán)保護(hù)趨勢(shì)走向輕緩化和非罪化的，這一點(diǎn)從最高院收回死刑復(fù)核權(quán)這一舉動(dòng)可見(jiàn)一斑。因此，從當(dāng)前我國(guó)的刑事政策出發(fā)，在司法工作中應(yīng)將犯罪著手的標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)控制，而不應(yīng)提前。

（二）判定標(biāo)準(zhǔn)的主客觀統(tǒng)一原則。筆者認(rèn)為犯罪著手的判斷應(yīng)從主客觀兩方面進(jìn)行判斷。從主觀方面而言，行為人必須清楚地認(rèn)為自己已經(jīng)開(kāi)始實(shí)施具有危害危險(xiǎn)性的行為；就客觀方面來(lái)說(shuō)，行為人所實(shí)施的行為必須具有具體的危險(xiǎn)性。這其中最核心的問(wèn)題就是對(duì)危險(xiǎn)的判斷。在實(shí)際的司法工作中，對(duì)危險(xiǎn)的判斷應(yīng)主要就兩點(diǎn)進(jìn)行判斷，一是危險(xiǎn)是否具體，也就是說(shuō)單獨(dú)通過(guò)行為人的行為是否可能判斷出行為人正意圖實(shí)施犯罪。如為殺人而買(mǎi)刀，磨刀等行為，單獨(dú)從買(mǎi)刀和磨刀行為不能判定行為人意圖實(shí)施殺人罪，但行為人舉刀接近被害人的行為則可具體地肯定行為人的行為的危險(xiǎn)；二是危險(xiǎn)是否緊迫，犯罪預(yù)備的預(yù)備形式可以分為準(zhǔn)備工具和制造條件兩大類(lèi)。準(zhǔn)備工具的行為因其不具犯罪緊迫性而一般在司法中較容易確定，真正在容易成為疑難問(wèn)題的是制造條件的行為。所謂制造條件就是營(yíng)造便于實(shí)施犯罪或便于逃逸犯罪現(xiàn)場(chǎng)的時(shí)機(jī)和場(chǎng)合。具體包括：1.擬定犯罪計(jì)劃；2.集結(jié)犯罪人；3.調(diào)查犯罪地點(diǎn)；4.排除實(shí)行犯罪的障礙；5.設(shè)法接近被害人以便在有利時(shí)機(jī)著手實(shí)行犯罪；6.為實(shí)行犯罪創(chuàng)造條件的使用犯罪工具等。[3]（P43-44）這些行為因其具有實(shí)行性因而在司法實(shí)踐中容易被誤認(rèn)為是犯罪著手行為，但認(rèn)定著手的危險(xiǎn)性還是要看行為的緊迫性，這些行為只是為犯罪實(shí)行創(chuàng)造便利條件的行為，因此還未構(gòu)成犯罪著手。

（三）判定標(biāo)準(zhǔn)的具體罪狀聯(lián)系性原則。目前學(xué)界有學(xué)者嘗試著利用犯罪客體及客觀方面的其他因素與犯罪行為及實(shí)行行為的關(guān)系建立判定犯罪著手的一般標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)無(wú)論在理論上或是實(shí)踐上都存在著這樣或那樣的缺陷。因此，面對(duì)各種復(fù)雜不同的罪狀，建立一個(gè)一般的標(biāo)準(zhǔn)是不現(xiàn)實(shí)的。但是，這樣一種努力卻為我們提供了一種思路，即在對(duì)判定標(biāo)準(zhǔn)的范圍選擇上我們可以以具體罪狀為基礎(chǔ)，聯(lián)系犯罪客體、犯罪對(duì)象、犯罪結(jié)果、犯罪時(shí)間和地點(diǎn)、犯罪工具等方面進(jìn)行判定。如利用槍支殺人的行為，我們可以通過(guò)犯罪地點(diǎn)的認(rèn)定即犯罪人攜帶槍支進(jìn)入了埋伏地點(diǎn)，犯罪時(shí)間上其已經(jīng)開(kāi)始瞄準(zhǔn)而認(rèn)定犯罪的著手。再如盜竊罪要求行為人開(kāi)始侵犯他人的財(cái)物，那么在不同犯罪地點(diǎn)對(duì)行為人的侵犯行為的認(rèn)定也不相同，如在商店等公開(kāi)營(yíng)業(yè)的場(chǎng)所，應(yīng)以行為人開(kāi)始秘密侵入柜臺(tái)為犯罪著手，但在倉(cāng)庫(kù)、居民家中，則行為人秘密進(jìn)入犯罪地點(diǎn)即應(yīng)認(rèn)定是犯罪的著手。可見(jiàn)，不同的罪狀，不同的案情，犯罪著手的標(biāo)準(zhǔn)都不盡相同，因此在犯罪著手的判定標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題上歸根結(jié)底還是應(yīng)當(dāng)具體問(wèn)題具體分析，聯(lián)系具體犯罪做出正確的判定。

三、結(jié)論

犯罪著手從本質(zhì)而言就是行為人為完成特定的犯罪目的而針對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系所實(shí)施的危害行為的起點(diǎn)。這是從實(shí)質(zhì)上對(duì)犯罪著手進(jìn)行定義。然而，犯罪的復(fù)雜性是犯罪現(xiàn)象的常態(tài)，要準(zhǔn)確地判定犯罪著手行為，關(guān)鍵還是要從根本上區(qū)分犯罪預(yù)備與犯罪未遂。犯罪預(yù)備與犯罪未遂是犯罪行為發(fā)展過(guò)程中前后相繼、緊密相連而無(wú)任何中間環(huán)節(jié)的兩個(gè)階段。在一個(gè)具體的犯罪中，只要能排除犯罪預(yù)備的可能，則可認(rèn)定是犯罪未遂，反之，則應(yīng)將其認(rèn)定為犯罪著手。[5]（P87）但這種采用排除方法應(yīng)堅(jiān)持犯罪預(yù)備優(yōu)先的原則，即疑難案件中的犯罪行為應(yīng)先判定其是否屬于犯罪預(yù)備，而后再對(duì)其進(jìn)行犯罪未遂的認(rèn)定，而不是相反的認(rèn)定過(guò)程，只有如此，才能貫徹寬仁相濟(jì)的刑事政策，真正做到罪疑從輕、從無(wú)。

參考文獻(xiàn)：

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[4] 儲(chǔ)槐植，《美國(guó)刑法》[M]，北京大學(xué)出版社，2005.

[5] 趙瑞罡，劉劍軍，《關(guān)于著手實(shí)行犯罪的探討》[J]，《山西大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》002年第3期.

注釋?zhuān)?/p>

①對(duì)于需要處罰嚴(yán)重犯罪的預(yù)備行為的，一般由專(zhuān)門(mén)的法律將這些行為具體規(guī)定下來(lái)。