三步檢驗法的司法適用新思路

林楠

摘要：三步檢驗法作為國際條約中對“著作權限制與例外”的限制方法，被我國立法所引入，在具體的司法適用中，卻逐漸與著作權合理使用四要素的審查標準相融合，形成自身獨特的判斷標準。這其中既與三步檢驗法各自步驟內涵的模糊交叉重疊相關，也與我國采取的著作權保護模式相關，更與三步檢驗法和合理使用四要素兩者內在邏輯和分析方法的一致性相關。

我國司法審判中，運用著作權合理使用四要素作為判斷三步檢驗法的標準，具有合理性和可操作性。

關鍵詞：三步檢驗法；經濟分析；非經濟的規范性分析；合理使用四要素；轉換性使用

中圖分類號：DF523

文獻標志碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2016.06.05

一、前言

《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）第9條第（2）款中的三步檢驗法，最早出現在1967年的斯德哥爾摩修訂會議上，隨后在1971年的巴黎文本中被采納

《伯爾尼公約》第9條第（2）款規定，本同盟成員國法律得允許在某些特殊情況下復制上述作品，只要這種復制不損害作品的正常使用也不致無故侵害作者的合法利益。。依據該條規定，對作者行使作品復制權的限制與例外，需要滿足三個條件：第一，限于某些特殊情況；第二，不損害作品的正常使用；第三，不致無故侵害作者的合法利益。1994年1月1日簽訂的《與貿易有關的知識產權協定》（以下簡稱《TRIPS協定》）第13條對上述條款略作修改后全文引入《TRIPS協定》第13條規定，各成員對專有權作出的任何限制或例外規定僅限于某些特殊情況，且與作品的正常利用不相沖突，也不得無理損害權利持有人的合法權益。。在該條中，限制與例外指向了權利人對作品專有權的行使，輻射范圍更為廣泛。兩年后締結的《世界知識產權組織版權條約》（以下簡稱WCT）在第10條第1款中，同樣延用了自《伯爾尼公約》以來確立的三步檢驗法，只是在范圍上，限于作者對作品專有權的行使

WCT第10條第1款規定，締約各方在某些不與作品的正常利用相抵觸，也不無理地損害作者合法利益的特殊情況下，可在其國內立法中對依本條約授予文學和藝術作品作者的權利規定限制或例外。。由于WCT第8條新增了以互聯網交互式傳播方式的“向公眾傳播的權利”（我國規定為信息網絡傳播權），所以WCT第10條，相比于前面的兩個條款，增加了對互聯網的交互式傳播的限制與例外。

為了履行《TRIPS協定》第13條和WCT第10條第1款的義務，我國先后在《中華人民共和國著作權法實施條例》（以下簡稱《著作權法實施條例》）第二十一條和《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《信息網絡傳播權司法解釋》）第五條引入了三步檢驗法

《著作權法實施條例》第二十一條規定，依照著作權法有關規定，使用可以不經著作權人許可的已經發表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益。“信息網絡傳播權司法解釋”第五條第一款規定，網絡服務提供者以提供網頁快照、縮略圖等方式實質替代其他網絡服務提供者向公眾提供相關作品的，人民法院應當認定其構成提供行為；第二款規定，前款規定的提供行為不影響相關作品的正常使用，且未不合理損害權利人對該作品的合法權益，網絡服務提供者主張其未侵害信息網絡傳播權的，人民法院應予支持。。三步檢驗法據此就以國內法的形式成為我國司法審判中必須適用的規則。

值得注意的是，2011年12月16日，最高人民法院頒布《最高人民法院關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》（法發〔2011〕18號）指出：“在促進技術創新和商業發展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質和目的、被使用作品的性質、被使用部分的數量和質量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地損害作者的正當利益，可以認定為合理使用。”

盡管我國一直以來習慣將《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）第二十二條有關著作權的例外稱為合理使用，但是基于合理使用“Fair Use”是美國《版權法》第107的專屬表述，指的是一種開放式的版權例外規定，所以為了不引起表述的混亂，本文中將以“著作權的例外”這一表述指代我國《著作權法》第二十二條及相關的規定。在這份司法指導意見里，最高人民法院將三步檢驗法的判斷標準與著作權合理使用四要素結合起來。換句話說，只要相關行為符合了四要素的判斷，就認為符合三步檢驗法中的后兩步。美國《版權法》第107條第1款后半段規定，任何特定案件中判斷對作品的使用是否屬于合理使用時，應考慮的因素包括：（1）使用的目的與特征，包括使用是否具有商業性質，或是否為了營利的教學目的；（2）版權作品的性質；（3）所使用的部分的質與量與作為整體的版權作品的關系；（4）使用對版權作品之潛在市場或價值所產生的影響

17 U.S.C. § 107.。在上述司法精神意見下，我國法院在一些案件中開始以合理使用四要素來認定三步檢驗法

比如，在“王莘與北京谷翔信息技術有限公司等著作權權屬、侵權糾紛二審案”中，北京市高級人民法院認為 “判斷是否構成合理使用的考量因素包括使用作品的目的和性質、受著作權保護作品的性質、所使用部分的性質及其在整個作品中的比例、使用行為是否影響了作品正常使用、使用行為是否不合理地損害著作權人的合法利益等。”（（2013）高民終字第1221號）在“劉伯奎與華東師范大學出版社有限公司、李霞著作權權屬、侵權糾紛二審案”中，上海市高級人民法院認為 “根據《著作權法》第二十二條及《著作權法實施條例》第二十一條的規定，判斷對他人作品的使用是否屬于合理使用，應當綜合考慮原作品是否已經公開發表、引用他人作品的目的、引用的次數及所引用文字占整個作品的比例、所引用文字是否屬于作品的核心或實質內容、是否會對原作品的正常使用或市場銷售造成不良影響等因素予以認定。”（（2014）滬高民三（知）終字第42號）在“上海美術電影制片廠與浙江新影年代文化傳播有限公司、華誼兄弟上海影院管理有限公司著作權權屬、侵權糾紛案”一審判決中，上海市普陀區人民法院認為“判斷對他人作品的使用是否屬于合理使用，應當綜合考慮被引用作品是否已經公開發表、引用他人作品的目的、被引用作品占整個作品的比例、是否會對原作品的正常使用或市場銷售造成不良影響等因素予以認定。”（（2014）普民三（知）初字第258號）在該案二審判決中，上海知識產權法院認為“合理使用的認定應限于特殊情況、且與作品的正常使用不相沖突、亦無不合理地損害權利人的合法權益。同時，本案具體適用上述認定標準時綜合考慮引用作品的目的、引用作品在新作品中的比例、是否影響權利人正常使用、是否對權利人造成不合理的損害等等。”（（2015）滬知民終字第730號。）。

三步檢驗法作為國際條約中對“著作權限制與例外”的限制方法，被我國立法所引入，在具體的司法適用中，卻逐漸與著作權合理使用四要素的審查標準相融合，形成自身獨特的判斷標準。這其中既與三步檢驗法各自步驟內涵的模糊交叉重疊相關，也與我國采取的著作權保護模式相關，更與三步檢驗法和合理使用四要素兩者內在邏輯和分析方法的一致性相關。本文旨在對三步檢驗法的認定標準進行詳細分析，以此論證在我國司法審判中，運用美國合理使用四要素作為判斷三步檢驗法的標準，具有合理性和可操作性。

二、WTO專家組對三步檢驗法的認定

目前，對《TRIPS協定》第13條三步檢驗法的解讀，主要引述WTO爭端解決專家組于2000年6月15日在“歐盟訴美國《版權法》第110（5）條案”中所作的認定

WT/DS160/R， June 15， 2000（以下簡稱 WTO Report）.。不過必須意識到，盡管WTO專家組的解釋依據國際習慣法屬于《維也納條約法公約》規定的條約解釋的“作準淵源”[1]具有一定的分量，但是專家組的裁決只在爭端當事方之間具有效力，對于WTO其他成員而言，它并不構成具有約束力的先例。由于上訴機構可能并不同意專家組所作的法律分析，因此，對于未被提起上訴的專家組報告，應當審慎對待[2]。

（一）專家組的裁決

本糾紛的起因是美國于1998年通過了《音樂許可公平法》（Fairness in Music Licensing Act of 1998），對美國1976年的《版權法》第110（5）條進行了修改，把原先規定的家庭型商店公開播放音樂作品屬于侵權例外的情形更改為公開播放戲劇音樂作品可以獲得侵權豁免，同時又增加了商業型商店公開播放非戲劇音樂作品亦可享有侵權豁免的例外規定。經此修改，110（5）條一共有兩款例外，分別為A款的家庭型例外（Homestyle Exemption）和B款的商業型例外（Bussiness Exemption）。歐盟認為，美國修改以后的第110（5）條違反了《伯爾尼公約》第11條第1款第2項和第11條之二第1款第3項的規定。由于《TRIPS協定》第9.1條規定各成員應遵守《伯爾尼公約》第1條至第21條及其附錄的規定，所以第110（5）條也違反了《TRIPS協定》的規定。美國認為，由于《伯爾尼公約》允許對第11條和第11條之2的公開表演權進行瑣細保留（Minor Limitations），而《TRIPS協定》依據第9.1條也一并吸收了該瑣細保留，《TRIPS協定》第13條提供了對公開表演權進行瑣細保留的判斷標準。美國認為，其《版權法》第110（5）條的規定符合《TRIPS協定》第13條的標準。專家組對美國提出的條款判斷路徑予以認可，但通過運用《TRIPS協定》第13條的三步檢驗法對美國《版權法》第110（5）條的家庭型例外和商業型例外進行逐一判斷后，專家組認為只有家庭型例外通過了三步檢驗法的認定，沒有違反《伯爾尼公約》第11條第1款第2項和第11條之二第1款第3項的規定。

考慮到《TRIPS協定》第13條與《伯爾尼公約》第9條第（2）款在內容上的基本一致性，專家組在分析《TRIPS協定》第13條時參考了《伯爾尼公約》的準備起草材料。專家組認為，在對三步檢驗法的各個步驟進行解釋時，必須區分各個步驟給予獨立的不同含義，防止將其變得“多余且無用”。三步檢驗法是累積性的（Cumulative），只要不符合任何一個步驟，就無須再進一步認定

WTO Report， para.6.97。以下就專家組的認定進行簡要介紹。

1.某些特殊情況

專家組認為，第13條的第一個步驟要求一成員關于限制或例外的規定必須被明確界定，同時其范圍必須是狹窄的；另一方面，即便限制或例外所追求的特定目的的內在合法性無法在規范意義上被識別，其也可能符合第一個步驟的要求。不過，立法者在規定限制或例外時所闡明的公共政策目的，在事實層面對于推斷限制或例外的范圍或明確其含義是有用的

WTO Report， para.6.112.。

專家組首先檢驗家庭型例外和商業型例外是否被明確界定；其次看其范圍是否有限，主要看例外覆蓋的商店比例；最后，作為一個輔助基礎，會考察這兩種例外與美國立法過程中宣稱的政策目標之間是否存在可能的邏輯聯系 WTO Report， para.6.113.。

2.不與作品的正常使用相沖突

專家組在解釋“正常使用”時，引用了學者Sam Ricketson的觀點，即判斷對作品的“正常使用”依賴于作者在正常狀態下可能會合理期待利用作品的方法

WTO Report， para.6.176.。美國認為，要判斷“正常使用”，第二個步驟隱含著一種經濟分析的方法，即由于例外而產生的免費使用對權利擁有者過往獲取報酬的“市場替代”（Market Displacement）程度。美國認為，核心問題是，是否存在這樣一個市場，即版權擁有者通常情況下會期待如此使用作品，但因為例外而無法如此行使。依據這種檢測，如果版權擁有者通常不會期待通過這種使用獲得報酬，則這種使用就不屬于對作品的正常使用 WTO Report， para.6.177.。專家組接受美國的經濟分析方法，但指出該分析僅是從實證角度予以展開WTO Report， para.6.178。專家組認為，“正常”的含義，不僅包括實證性（Empirical）的含義，還包括規范性（Normative）的含義WTO Report， para.6.166.。因此，在分析“正常使用”時，還應從規范角度分析，它考慮到了技術和市場的發展。專家組在此引用了瑞典和保護知識產權聯合國際局共同組成的調查組（Swedish/BIRPI Study Group）于1967年在斯德哥爾摩修改會議上所作的建議。在關于復制權方面，該調查組建議允許各國：“基于特殊目的，對該權利的認定和行使進行限制，條件是這些目的不應與這些作品形成經濟競爭（Economic Competition）”，在這個基礎上，“所有會或者可能會獲得大量經濟或實際價值的使用作品的方式，都必須保留給作者。”專家組總結到，除了那些在當下產生了重要或切實收入的使用方式外，規范性的正常使用還包括那些有確定的可能性會獲得大量經濟價值或具有現實利益的使用方式

WTO Report， para.6.180.。如果國內立法對一項專有權的例外或限制所覆蓋的使用，與權利持有人通常從這項權利所獲取經濟價值的方式產生了經濟沖突，并因此剝奪了權利持有人重要的或切實的商業收入，則這項限制與例外就達到與作品的正常使用相沖突的情況

WTO Report， para.6.183.。

專家組認為，規范意義的正常使用強調的是潛在影響

WTO Report， para.6.184.。專家組將現實影響與潛在影響運用到美國的例外中。不僅要考慮那些基于限制或例外未經授權實際使用音樂作品的商店，還要考慮那些受此引誘而可能會使用的商店。因此，必須考慮那些因為例外而免費使用音樂作品的商店，還有那些可能會選擇開始使用廣播音樂的商店

WTO Report， para.6.186.。

3.沒有不合理地損害權利持有人的合法利益

專家組認為，依據“利益”的通常含義，它可能包含對一項財產的法律權利，或對一項財產（包括知識產權）的使用或獲利。它也可能指對一種潛在損害或機會的關注，或更普遍的，是某些對自然人或法人而言具有重要性的東西。因此，“利益”的概念不必然限制于現實的或潛在的經濟利益或損害

WTO Report， para.6.223. 。“合法”包含兩層含義，一種是法律實證主義的角度（Legal Positivist Perspective），一種是規范主義的角度（Normative Perspective），要求對利益的保護依據保護專有權的目的而言是具有正當性的。專家組提出了衡量合法利益的方法，就是經濟價值，雖然并不局限為經濟價值

WTO Report， para.6.227.。專家組認為，如果例外或限制造成或有潛在可能造成版權擁有者收入的不合理喪失，那么這種損害就被認為達到了一個不合理的水平

WTO Report， para.6.229.。專家組會基于可行性的程度，考慮例外所造成的現實和潛在的損害，以此作為決定損害程度是否達到了不合理水平的先決條件

WTO Report， para.6.236.。

（二）評析

三步檢驗法各個步驟的認定并不具有累積適用性。盡管專家組認為，必須對各個步驟給予獨立的不同含義，防止將其變得“多余且無用”，必須對各個步驟采取累積適用，只要不符合任何一個步驟，就無須再進一步認定。但是在具體認定時，專家組對每個步驟的界定卻存在內涵的交織性，各個步驟彼此無法真正做到邏輯的獨立，各個步驟之間互為應證，無法滿足累積適用所要求的邏輯上的層層遞進。所謂層層遞進，即三個步驟之間具有范圍的逐漸縮小性，滿足了第一個步驟，存在著是否進一步滿足第二個步驟，并進而滿足第三個步驟的問題。（見圖1）而依據專家組對三步檢驗法內涵的認定卻無法滿足這種邏輯上的要求。具體表現為：

1.第二步和第三步的內涵具有一致性

專家組采用了經濟分析法，從實證角度和規范角度分析了家庭型例外和商業型例外對版權擁有者帶來的現實和潛在影響。在第二步中，專家組認為，不與作品的正常使用相沖突，就是不會與權利持有人通常從這項權利所獲取經濟價值的方式產生經濟沖突（市場替代）并因此剝奪權利持有人重要的或切實的商業收入。在第三步中，沒有不合理地損害權利持有人的合法利益，就是沒有造成或有潛在可能造成權利人收入的不合理喪失。第二步強調的是例外所指向的行為是否會影響權利人對獲取報酬的合理期待。而第三步強調的是例外的后果是否會造成權利人收入的不合理損害，由于權利人對報酬的合理期待實際上就是權利人對行使作品所獲得的收入，因此，第二步和第三步在內涵上具有一致性。（見圖2）

盡管專家組認為家庭型例外符合三步檢驗法的要求，但是在具體分析家庭型例外是否符合第二步和第三步的要求時，卻采取了相同的理由，沒有體現出二者在邏輯上的層層遞進性。專家組認為，從實證角度分析，家庭型例外并不會給權利持有人造成現實損失。第一，原有的家庭型例外覆蓋的商店相對全美所有餐飲和零售商店來說占比小，并非CMOs收取費用的主要來源，本就沒有資格訂閱商業背景音樂服務

WTO Report， para.6.215，6.272.；第二，沒有證據顯示，就《伯爾尼公約》第11條之二第1款第3項和第11條第1款第2項所規定的利用方式，權利持有人針對戲劇音樂作品作出過許可

WTO Report， para.6.218，6.270.。因此，針對家庭型例外所覆蓋的市場，本就不是權利人所期待獲得利益的市場。從規范角度分析，由于沒有相應的證據來證明，所以家庭型例外也不會給權利持有人造成潛在損失

WTO Report， para.6.218，6.272.。

2.第一步的認定必須依賴第二步和第三步

專家組認為，第一步中的“特殊”（Special）必須在數量和性質上都是狹窄的。這一含義隱含著例外在適用范圍上是狹窄的，或者在目的上具有例外性或獨特性。把這一條件置于第二步的標準中衡量（不與作品的正常使用相沖突），一種例外或限制必須是非特殊性（Non-Special），比如，正常情況的反面

WTO Report， para.6.109.。專家組認為，特殊性要求例外在適用范圍上是狹窄的，并據此分析了美國《版權法》第110（5）條的家庭型例外和商業型例外所覆蓋的商店占比。如果僅僅以滿足例外的適用范圍作為界定是否“特殊”的標準，那么諸如“私人使用”這類古老的例外方式就無法滿足這一條件。但“私人使用”作為斯德哥爾爾摩文本第9條第（2）款的預案提案提及的一種專門類型，本就屬于第9條第2款的涵蓋范圍[3]，當然符合第9條第（2）款三步檢驗法中第一步的要求。因此，僅僅把例外的“特殊性”限定于例外的適用范圍，或者適用對象，不能說是錯誤的，但至少是不精準的。必須注意的是，專家組在闡述“特殊”時，還把第二步的“正常”的標準也引入進來，如上所述，“特殊”必須是正常情況的反面。因此，這里的“特殊”必須把第二步的經濟性分析納入進來，實際上，仍然是分析該“特殊”是否不會影響權利人獲取報酬的合理期待。又由于第二步和第三步的內涵具有一致性，第一步在特殊性的認定上，必須依賴第二步和第三步的認定。

盡管專家組認為商業型例外無法通過三步檢驗法的第一步，依據累積適用性的要求，本無需進一步適用第二步和第三步的檢驗，但是在具體分析第一步時，專家組卻采用了后兩步所運用的經濟分析法，考慮了規范角度下，例外給權利人帶來的潛在影響。專家組認為，潛在使用者的范圍對于判斷例外的覆蓋范圍是否限制在“某些特殊情況”是有關的。正如美國所指出的，確實有些商店在需要支付許可費時可能會關掉收音機或電視機，其他之前沒有播放音樂的商店則會開啟收音機或電視機，因為依據商業型例外，播放非戲劇音樂作品是免費的。一些過去播放錄制音樂的商店可能會決定轉向播放廣播音樂，以繞開支付費用。很明確的是，在檢驗例外時，還需要考慮例外對其他替代來源音樂的適用的影響

WTO Report， para.6.127.。專家組隨后指出，他們會在第三步的討論里，更詳細地討論例外對許可其他來源音樂的可能影響。專家組之所以還對商業型例外進行第二步和第三步的驗證，是因為專家組不僅要解決提交給它的爭端問題，還負有向爭端解決機構提出建議的責任；根據爭端解決上訴機構通過判例建立起來的“司法經濟”原則，專家組需要審理爭端方提出的全部主張，并解決與引發爭端的措施有關的問題，從而確保得出一個肯定的解決方案[4]。在第三步的討論中，專家組指出，在考慮商業型例外對權利持有人的合法利益造成的損害時，不僅應該考慮一旦例外生效后，那些來自CMOs授權商店不再付費所造成的許可費收入的實際損失，還要考慮其他具有相似情形，且在當時沒有獲得許可，但卻有可能會播放音樂的商店因為免費播放問題所帶來的潛在收入的損失

WTO Report， para.6.249.。

（三）小結

依據專家組的認定，三步檢驗法的各個步驟之間并非彼此獨立，累積適用的；相反，它們相互交織，互為印證：第一步在特殊性上的認定必須依賴第二步和第三步，而第二步和第三步的內涵又具有一致性。因此，三步檢驗法實際上具有獨立價值的標準就只有第一步中的“確定性”（Some），以及第二步“不與作品的正常使用相沖突”。

三、權威公法學家對三步檢驗法的擴充

（一）Ricketson的解釋

關于三步檢驗法的權威公法學家學說就不得不提到著名的《伯爾尼公約》研究專家Sam Ricketson 1987年撰寫的經典著作《保護文學和藝術作品伯爾尼公約：1886-1986》

WTO專家組在“歐盟訴美國《版權法》第110（5）條案”的爭端裁決中也引用了第一版的觀點。（The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works：1886-1986）以及2006年與Jane C. Ginsburg教授共同修訂并撰寫的該書第二版《國際版權與鄰接權：伯爾尼公約及公約以外的新發展》（International Copyright and Neighbouring Rights： The Berne Convention and Beyond）。由于本書第二版對第一版的相關內容進行了修改，以下僅介紹第二版中的內容。

盡管Ricketson在本書中研究的是《伯爾尼公約》第9條第（2）款的三步檢驗法，但如上文所述，由于《TRIPS協定》第13條對第9條第（2）款稍作修改后全文引入，因此，Ricketson對《伯爾尼公約》第9條第（2）款的分析也適用于《TRIPS協定》第13條的相關內容。實際上，Ricketson在分析《伯爾尼公約》第9條第（2）款的條文時，也參考了WTO專家組對《TRIPS協定》第13條的認定。不過，Ricketson就WTO專家組認定的三步檢驗法內涵予以了擴充。以下僅就該擴充意見進行簡要介紹

基于《伯爾尼公約》第9條第（2）款和《TRIPS協定》第13條在例外范圍上的差異性（前者僅限于作者的復制權，后者指向了版權權利持有人對作品一切專有權的行使；而且前者的權利不僅包含經濟權利，還包含精神權利，而后者僅包含經濟權利），在將Ricketson的解釋運用到《TRIPS協定》第13條時，必須作出相應的調整。。

1.在第二步中納入非經濟的規范性考量

Ricketson認為，三步檢驗法除了運用經濟分析的方法，還需要引入非經濟的規范性考量。在對第二步“不與作品的正常使用相沖突”的“正常”一詞作出理解時，Ricketson指出，這一用語在何種程度上，包含了對真實形態的規范性考量，即除了對版權所有者的現有市場進行更多的實證調查之外，還應當思考版權所有者的市場應當涵蓋哪些領域，以及將來可能涵蓋哪些領域的問題[3]683。這些情形是否從規范意義上，屬于版權所有者應當予以控制的“市場”？此處使用的“正常的”和“規范”這兩個措辭，暗示著：需要進行經濟因素和非經濟因素的考量，并且不可避免地需要進行某種平衡[3]684。

Ricketson為此提出三點理由以支持其觀點。理由一：根據國際習慣法和《維也納條約法公約》，對條約進行解釋時，需要考慮條約的上下文以及其目的和宗旨。《伯爾尼公約》規定了一系列的條款，承認在某些特殊情況下，因存在其他非經濟性的“公共政策”考量因素，對作者權規定限制和例外具有正當性。比如，信息的自由傳播和“參與民主”（第2條第（4）款和第2條之二第（1）款）、批評和評論（第10條第（1）款）、教育目的（第10條第（2）款）、新聞報道（第10條之二第（1）款和第（2）款）。這些條款與第9條第（2）款的區別在于：前者在每一個條款的文本中都反映了平衡過程的結果，這一結果是通過采用這些條款的連續修訂會議而取得的，然而第9條第（2）款卻有意地采用了綜合性或傘型架構，從而可以既面向未來，又可以溯及既往地適用于不能被這些專門條款所涵蓋的其他所有有關復制權的例外[3]684。這些例外和限制規定出現在《伯爾尼公約》中，體現了平衡各種利益沖突的悠久傳統。在這樣的背景以及條約廣義的上下文種，似乎可以很自然地得出以下結論：在制定第9條第（2）款第二步的過程中，也蘊含著利益平衡的過程，需要考量非經濟的以及經濟的規范性因素[3]685。

理由二：這種解釋也符合斯德哥爾摩會議籌備工作的相關內容——用來輔助條約解釋的合法補充資料。外交會議預案中包含了如下評論：“各國國內法中早已規定了一系列有利于各種公共利益和文化利益的例外，任何認為成員國在現階段準備在相當程度上廢除這些例外的想法，都是徒勞的。”此外，外交會議記錄以及各代表團提交的各種修正案表明，它們試圖能夠找到對例外的目的做出一般描述的用語，以便涵蓋國內法現行的公共利益例外[3]685。

理由三：如果第9條第（2）款規定的“第二步”完全采用經濟分析方法，那么留給“第三步”要做的工作就沒有什么了。因為“第三步”特別關注的是作者的利益。隨著技術不斷降低交易成本，屬于第9條涵蓋范圍內的大量的使用行為都可能被視為是對作品的正常利用。因此任何依據第9條第（2）款可被允許的自由使用行為，都有可能潛在地與作品的正常經濟性利用相抵觸，從而導致根本不需要討論是否符合“第三步”的問題。然而，如果把非經濟性考量因素和正當性理由納入第二步中，就意味著：存在某些不與作品的正常利用相抵觸（在純粹規范意義上），但可能仍然不符合第三步要求的使用行為[3]685。

2.在第三步中納入強制許可的考量

Ricketson指出：“不合理地損害作者的合法利益”可以通過強制許可制度的支付報酬來避免[3]687 。“不致不合理地損害”這一表達，意味著允許制定可能對作者的合法利益造成重大或實質性損害的例外，但前提是它符合第9條第（2）款第一步和第二步的要求，以及在合理范圍內，即不是不合理的。這種比例原則的要求暗示，對于將產生任何“合理”損害的使用可以設有一些條件，例如通過某種要求來保護這些利益，或特別要求為使用而支付報酬[3]688-689。

Ricketson對其解釋提出三點理由。理由一：從解釋條約的權威輔助資料即第一主要委員會報告中包含了對這一結論的專門支持，它對該委員會主席烏爾默在討論過程中所舉的例子作了進一步的擴展：“……在工業中使用大量復制品的行為，只要根據國內法支付了合理報酬，可能就不會不合理地損害作者的合法利益。如果只是制作少量復制品，則可以允許在不支付報酬的情況下進行影印，尤其是為了個人使用或科學目的使用[3]689。

理由二：除了已經由公約其他條款涵蓋的例外以外，第9條第（2）款被認為可以涵蓋所有現行國內法中規定的復制權例外。因為一些國家的法律已經為特定類型的使用規定了強制許可，因此，不能認為起草者希望將這些強制許可排除在新條款的涵蓋范圍之外。可以認為，任何已經存在于伯爾尼成員國國內法中的強制許可，都自動地成為“祖父條款”，而通過了第9條第（2）款的第三步，因為該條款的制定歷史表明，沒有一個成員國會投票贊成一個使自己國家現有的強制許可制度歸于無效的公約文本。這也就是說，在當時，被授予強制許可的使用行為也都通過了三步檢驗法的前兩步，尤其是不與作品的正常利用相抵觸這一步[3]688。

理由三：從語義上，也可得出這一結論。第9條第（2）款規定，可允許在某些特殊情況下復制作品，該條款的措辭并沒有禁止為授予該種許可設置條件，例如為進行使用而支付報酬的義務[3]687。

（二）評析

1.在三步檢驗法的分析上引入雙軌制，使第二步和第三步在認定上具有累積適用性

Ricketson的擴充解釋，在三步檢驗法的分析上引入雙軌制。一方面，承認WTO專家組采用的經濟分析法，另一方面，又擴充了非經濟的規范性分析。具體而言，當例外的行為是基于公共政策目的時，即便按照經濟分析方法，其可能會與權利人通常獲取經濟價值的方式產生經濟沖突，但是依據非經濟的規范性分析，這種例外涵蓋的使用行為不屬于作者應享有的市場范圍，不視為作品的“正常使用”，即可以滿足第二步。考慮到這種行為仍然在實證上給權利人帶來的經濟損失，只要依據國內法規定有以強制許可的方式向權利人支付合理報酬，則可以抵消這種經濟損害，從而沒有不合理地損害權利持有人的合法利益，即可以滿足第三步。

除了上文提到的會議資料

見上文關于在第三步中納入強制許可考量的理由一和理由二。，《伯爾尼公約指南》（以下簡稱《指南》）對第9條第（2）款的說明，亦體現了如上解讀。《指南》對第二步的說明是：“如果預期進行的復制將與作品的正常利用相沖突，是根本不準許的。小說、教科書等是通過印刷和向公眾銷售進行正常利用的。本條禁止成員國準許——如根據強制許可——印刷和向公眾銷售，即使向著作權人支付報酬。”

《指南》第9.7條。《指南》對第三步的說明是： “如果符合第一個條件（復制不與作品的正常利用相沖突），還必須考慮和判斷是否符合第二個條件。注意，這里不是有沒有損害的問題——所有的復制都具有一定程度的損害：一頁復印件就可能意味著一冊期刊再也無法售出，如果作者靠發行收益來分成，他就喪失了對銷售這冊期刊享有的版稅。但這一損害過分嗎？絕不過分。如果是印數有限的專題論文被一家大公司復制，而且向該公司遍布全球的幾千家訂戶散發，情況可能就不同了。再如，一講授者為了支持他講授的主題，從專業期刊上復印了一篇短文讀給他的聽眾；顯然，這一做法幾乎不妨礙該期刊的發行。但如果他印出大量復制品并散發出去，就另當別論了，因為這種行為可能會嚴重妨礙這一期刊的銷售。就著作權人的利益可能遭受嚴重損害的情況而言，法律應該規定對他給予某種程度的補償（一種要求支付合理報酬的強制許可制度）

《指南》第9.8條。。《指南》對強制許可的態度是判斷三步檢驗法第二步和第三步內涵的關鍵。《指南》在第三步中舉了大公司復制專題論文并向全球幾千家訂戶散發以及講授者印出大量的專業期刊復印件的例子，盡管認為這些行為會給作者帶來損害，但卻沒有就此禁止這些行為的行使，而是要求法律給予作者某種程度的補償，即一種要求支付合理報酬的強制許可制度。結合《指南》在第二步的說明中明確把作者預期進行的正常利用作品行為排除出可予強制許可的范圍，第三步中舉例的行為就不屬于正常利用的行為。《指南》對第二步和第三步的說明與Ricketson的解釋是一致的。即在三步檢驗法中有兩種判斷標準。

通過Ricketson的擴充解釋，可以在一定程度上解決因為原先依據經濟分析法而造成的第二步和第三步內涵具有一致性而無法具備累積適用性的問題，不過仍然沒有解決第一步的“特殊性”必須依賴第二步和第三步的認定問題。

2.非經濟的規范性分析適于對已有例外模式的證成，屬于對立法而非司法的指引

Ricketson的擴充解釋，對于我國在司法適用中更好把握三步檢驗法各自步驟的內涵而言，并沒有提供比經濟分析方法本身更好的解讀路徑。原因就在于，Ricketson的解釋很大程度上依賴于對斯德哥爾摩文本準備材料的解讀。而起草該條款的委員會的目的即在于把成員國中已有的關于強制許可的例外規定合法內化于第9條第（2）款的范圍之中。因此，換句話說，基于強制許可而構建的第二步和第三步的內涵，適于證明在斯德哥爾摩修訂會議之前已存在的各成員國國內強制許可例外的正當性，即便其對未來的例外設置有指引或約束作用，亦停留于立法層面。而且其中涉及的公共政策或公共利益，以及關于何種程度上的損害屬于合理范圍，如何設計強制許可的支付等問題，都留待國內立法決定，三步檢驗法本身并沒有也無法給出明確的標準。因此，非經濟的規范性分析本身對于我國這樣一個采取封閉式例外立法的國家而言，并沒有給予我國在司法適用上更多的幫助。

（三）小結

Ricketson通過擴充解釋，在三步檢驗法中引入了雙軌制，采取經濟分析和非經濟的規范性分析兩種標準來判斷正常使用問題。對于依據非經濟的規范性分析不構成經濟競爭的行為，如果采取了支付合理報酬的強制許可，則可以視為沒有不合理損害權利人的合法利益。非經濟的規范性分析雖然使第二步和第三步在認定上具有累積適用性，但仍無法解決第一步的“特殊性”認定必須依賴于第二步和第三步的問題；同時該路徑旨在證成已有的國內立法，本身屬于一種立法性指引，對于我國的司法適用而言，并沒有起到具有可操作性的指引作用。

四、我國司法審判對三步檢驗法的重構

通過對上文三步檢驗法的經濟分析法（WTO專家組認定）以及非經濟的規范性分析法（Ricketson的認定）的比較，本文認為，在目前我國司法實踐中，經濟分析法在可操作性上具有更明顯的優勢。而這也是我國在適用三步檢驗法時創造性吸收美國合理使用四要素分析法的原因。通過本文第一部分的分析，三步檢驗法實際上具有獨立價值的標準即在于第一步的“明確性”以及第二步的“不與作品的正常使用相沖突”，考慮到我國對著作權例外采取了列舉的封閉式立法模式

參見《著作權法》第二十二條，《信息網絡傳播權保護條例》第六條、第七條，“信息網絡傳播權司法解釋”第五條。，已滿足了三步檢驗法第一步“明確性”的要求。第二步的經濟分析，即可納入美國合理使用四要素的分析，并進而借由四要素的分析引入轉換性使用的判斷。

（一）經濟分析納入合理使用的判斷

美國1976年《版權法》在第107條規定的合理使用

具體條文參見前言。，是對這一司法創設制度的收錄。美國國會指出，第107條只是“重申了當前合理使用的司法制度，沒有改變、縮小，或擴大它的范圍”，并希望法院繼續它在普通法審判中關于合理使用制度的審理活動[5]。合理使用制度“允許[和要求]法院避免對版權制定法的粗暴適用，以防止在有些情況下，扼殺了版權法旨在促進的創造性。”[6]合理使用作為版權法這一制度設計的一部分，與版權法的宗旨是一致的，即在于 “通過確保作者和發明人在有限時間里對各自的作品和發明享有專有權，以促進科學和實用藝術的發展”

U.S.CONST. art. I，§8，cl.8.。盡管對智慧創造者的壟斷保護有利于激勵創造性活動，但是過度的保護卻會扼殺而非促進這一目的[7]。合理使用通過限制版權壟斷的范圍，以促進版權法上述功利主義目標（Utilitarian Objective）的實現。因此，合理使用必須具有服務于版權法促進生產性思維的創造和公眾對知識的獲取的性質，同時又不會過度削弱對創造性的激勵[7]1110。合理使用制度體現了版權人利益和公眾利益之間的平衡，但是必須注意的是，這種平衡不能破壞版權法所設計的激勵機制。換句話說，基于版權法終極目的考量的合理使用必須限于其自身的合理范圍內，突破了這個合理范圍，就可能會損害版權人的合法利益，沖擊版權法鼓勵創新的激勵機制。所以，合理使用實質上仍然是對一種版權例外的限制。合理使用在探尋行為是否具有促進知識的創造和流通這一版權法終極目的的基礎上，設置了經濟分析的方法，以檢驗該種使用是否限于該目的的合理范圍內，有無突破必要限度，而沖擊到版權人的利益。

綜上，合理使用采取了經濟分析方法，使其與三步檢驗法的實質審查標準具有一致性，合理使用四要素可以成為三步檢驗法的判斷依據。這也是我國司法指導意見將三步檢驗法的判斷標準與合理使用四要素結合起來的原因。

（二）在四要素的判斷中引入轉換性使用的判斷

合理使用的經濟分析法依賴的是四要素的綜合考量，分別是：1.使用的目的和性質；2.版權作品的性質；3.所使用的部分的質與量與作為整體的版權作品的關系；4.使用對版權作品之潛在市場或價值所產生的影響。在考慮這四個要素時，美國法院的審查核心是新作品或對原作的使用是否以及在多大程度上具有“轉換性”（Transformative）[8]。依據Pierre Leval法官對“轉換性”的解釋，“使用必須具有創造性，必須采取與原作不同的方式或目的。僅僅是對引用的版權材料進行重新表述或重新發行，不太可能通過檢測；……它可能僅僅是‘取代了原作的物質載體。如果，從另一個角度說，第二次使用在原始作品上增加了新的價值——如果引用的材料是作為未經加工的材料，并轉換創造為新的信息、新的美感、新的觀點和理解——這就是合理使用原則基于促進社會文學和藝術繁榮而想要保護的行為類型。”[7]1111

轉換性使用之所以落入合理使用的考量范圍，除了具有新的信息、新的觀點，滿足了版權法促進社會文學和藝術繁榮的終極目的，還有更重要的一個層面，即其自身的新功能并沒有構成對被使用作品的市場替代，在經濟上并不會損害版權人的利益。如果二次作品的功能與原作功能一致，則可以認為，二次作品構成對原作的實質性替代。二者因為滿足了相同的市場需求，形成了市場競爭，二次作品對版權人憑借作品行使專有權而享有的收益造成損害。作品的功能，是判斷相關市場的一個重要指標

比如，在注冊商標的相同或近似判斷中，爭議商品類別的相同或近似判斷，需要考慮商品的功能、用途等因素。。依據作品功能考察二次使用是否會對版權人的利益造成損害，是轉換性使用作為合理使用重要考量因素的核心理由。

轉換性使用盡管并非構成合理使用的必備因素，但是它對合理使用四要素的認定會產生重大影響。首先，關于“使用的目的和性質，包括是否出于商業目的或非盈利的教育目的”。商業目的本身并不是決定是否構成合理使用的要素。美國國會在立法報告中明確，盈利性或非盈利性對于認定合理使用與否，不是決定性的，而只是衡量因素之一[5]。二次作品越具有轉換性，其他反對合理使用的因素比如盈利性的重要性就會越小[8]578。其次，關于“版權作品的性質”。 這一要素在認定合理使用上很少起決定性作用。盡管這一要素認為有些作品，比如虛構的、小說類作品，相對于事實性作品，更接近于版權保護的核心，如果是對這些作品予以復制，則更難認定為合理使用。但是，除非包含一個具有說服力的合理使用的理由，事實作品的作者，跟小說作者一樣，有權利就他們受保護的表達方式獲得版權保障。不過，可以將受保護作品的“性質”與在后作品的“目的和特征”相結合來評判在后的作品的使用是否具備轉換性。第三，關于“所使用的部分的質與量與作為整體的版權作品的關系”。 這一要素的清楚含義是，認定為合理使用，更有可能發生在小數量的，或者不很重要的段落復制，而不是大量的復制，或者包含原作最重要部分的復制。這一含義顯而易見的理由存在于要素三和要素四的關系之中。復制原作的數量越多，復制的部分越重要，二次作品成為針對原作的有效競爭替代品的可能性就越大，可能因此減損原作權利人的銷售和收益。雖然要素三的合理含義更可能支持小量而非大量的對原作部分的復制，美國法院已經否定了任何整體復制不能是合理使用的絕對規則。當復制是合理、適當完成復制者的轉換性目的所需，并且沒有以提供一種針對原作有競爭性的替代品的方式完成，完整未做改變的復制多次被美國法院認定為合理使用。第四，關于“使用對版權作品之潛在市場或價值的影響。”這一要素要求法院不僅要考慮被訴侵權者的特定行為造成了多大程度的市場損害，還要考慮被告的這種不受限制的及廣泛傳播的行為是否會給原作的潛在市場造成實質性的不利影響[8]590。它著重于復制是否給市場帶來一個有競爭力的原作的替代品，或其演繹作品，從而剝奪權利持有人的重要收入，因為存在這種可能性，潛在的購買者可能傾向于選擇復制品而不是原版作品。一般情況下，如果對原作的使用具有轉換性，就不會假設對市場造成損害，因為并不確定是否存在市場替代物，市場損害可能無法被簡單地推斷得出。

綜上，轉換性使用的核心要素是二次使用改變了原作的功能，從而使二次作品不構成對原作的市場替代，進而不會構成對原作權利人的經濟利益損害。轉換性使用的判斷適用于那些具有改變原作功能的合理使用類型，比如批評、評論、戲仿，對于我國《著作權法》第二十二條第（二）項列舉的介紹、評論行為，轉換性使用提供了一個具有可操作性的經濟分析方法。在“上海美術電影制片廠與浙江新影年代文化傳播有限公司、華誼兄弟上海影院管理有限公司著作權權屬、侵權糾紛案”二審中，上海知識產權法院就運用了“轉換性使用”概念對涉案的引用行為進行合理性判斷

參見上海市知識產權法院（2015）滬知民終字第730號民事判決書。。此外，“信息網絡傳播權司法解釋”第五條關于快照、縮略圖在特定情況下滿足三步檢驗法的規定，背后的原理就是這種使用形式具有改變原作功能的轉換性，不構成對原作的實質性替代。

五、結語

我國對著作權例外的封閉式規定早已無法滿足現實的需求。一些法院也已經在個案中進行了法律的突破

比如，“谷歌公司與王莘侵害著作權糾紛”（2011）一中民初字第1321號。。但是，受制于我國的制定法傳統，法院在個案中的“造法”活動并沒有充足的法律和法理基礎。因此，解決這一困境的路徑就必須取決于法律制度的變更。在這一現實背景下，我國在著作權法第三次修訂草案中通過增加兜底規定和三步檢驗法的進一步限定，把現行的著作權例外封閉式規定變更為開放式規定

參見《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》第四十三條。。考慮到兜底規定僅表述為“其他情形”，這意味著立法旨在用三步檢驗法來檢驗新型的例外情形

關于“其他情形”是否符合三步檢驗法第一步的“明確性”的要求問題。由于美國1989年加入《伯爾尼公約》時，并沒有被要求就其《版權法》第107條的合理使用規定作出修改，而且在WTO專家組和《伯爾尼公約》第9條第（2）款的制定草案中并沒有明確規定必須就例外的每一種類型進行明確約定，只要“例外的范圍是已知的和詳細的即可。“（WTO Panel， para， 6.108）因此，應該認為只要例外可為當事人合理預見和識別，即符合“明確性”的要求。通過兜底條款和三步檢驗法第二步和第三步的進一步限定，可以滿足這樣的條件。。盡管三步檢驗法自身包含經濟分析法和非經濟的規范性分析法兩種路徑，但是通過上文的分析，經濟分析法在可操作性上更具優勢。而這為合理使用四要素分析法的納入提供了方法論上的可行性。運用合理使用四要素作為判斷三步檢驗法的要件，最大的優勢在于可以進一步引入轉換性使用的判斷。轉換性使用關注的是二次使用的功能變更，對原有市場并不會構成實質替代，在經濟層面并不會撼動著作權法所構建的激勵機制，反而有利于促進文化智慧成果在社會間的流動，從而提升社會整體的文化智識水平。

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Abstract：Threestep test， as an international conventional regulation， is the limitation of copyright exceptions and limitations， which has been provided in Chinese copyright statue law. Because of the conceptual crossover and vagueness of each step of the test， and the copyright legal protection system in China， as well as the identical logical and analytical approach between threestep test and the fair use doctrine， the judicial application of threestep test in China has evolved a unique standard which absorbs the American fair use doctrine. The aim of this paper is to demonstrate the justification that the courts consider the four elements of the fair use doctrine as the conditions of threestep test for feasible consideration.