略論政府特許經營協議爭端解決的法律規制

【摘要】：現階段，針對基礎設施和公用事業特許經營立法的步驟正在逐步推進，而目前在政府特許經營協議爭端解決的法律規制問題上卻存在很大缺陷。本文嘗試從現有的法律規制解決政府特許經營協議爭端的現狀出發，在分析政府特許經營協議性質的基礎上，提出構建我國政府特許經營協議爭端解決的法律規制的思考建議。

【關鍵詞】：政府特許經營；性質；爭端解決

目前我國正如火如荼推進PPP項目的發展，尤其是特許經營型PPP的發展，而現階段我國針對此出臺的相關文件還僅僅是部門規章或規范性文件，因此，出現了立法嚴重滯后于基礎設施和公用事業特許經營項目發展的窘迫局面。而進入新時期，服務型政府的大力推進也使得政府特許經營模式成為了我國基礎設施和公用事業方面重要的經驗選擇。2015年4月25日，國家發改委牽頭聯合其他五個部委聯合發布了《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》（下稱《管理辦法》）；而2016年11月28日，中國發展和改革委員會發布了《基礎設施和公用事業特許經營立法國際調研報告》，由此可見，我國的政府特許經營立法已進入了緊鑼密鼓的攻堅階段。而法律在政府特許經營協議爭端解決方面的規制完善將有利于特許經營型PPP在我國的健康發展，使社會資本盡可能多地投入到公共產品和服務中。本文旨在提出構建我國政府特許經營協議爭端解決法律規制的思考建議，希望為我國基礎設施和公用事業特許經營的立法提供些許參考意見。

一、政府特許經營爭端解決機制的法律規制現狀

《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》（征求意見稿）第四十八條曾對特許經營協議爭端解決的司法救濟做出明確規定，即“特許經營者與實施機關就特許經營協議發生爭議并難以協商達成一致的，可以依法提起民事訴訟或仲裁。特許經營者認為有關政府和部門不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議做出的具體行政行為侵犯其合法權益的，有陳述、申辯的權利，并可以依法提起行政訴訟或行政復議”。

《管理辦法》中單設第六章“爭議解決”對協議履行過程中的爭端解決方式進行了規定，但是也僅有四個條款，確立了就特許經營協議的履行發生爭議的采取協商的解決方式，就特許經營協議中的專業技術問題發生爭議的進行調解的解決方式，而針對行政機關作出的具體行政行為有陳述、申辯的權利并可依法提起行政復議或行政訴訟的爭議解決方式。由此我們不難看出，針對爭議解決這一問題，《管理辦法》的規定還是一筆帶過，不成體系。《管理辦法》剔除了民事訴訟或仲裁的爭端解決途徑，似有擱置爭議解決方式之嫌。這樣的規定無法為爭議解決提供有效的法律指引，不利于切實解決好爭端，更不利于保護相對方的利益。比如它未對特許經營協議訂立、履行和終止階段所產生爭議的解決提供明確的法律適用方式，未規定因特許經營協議中權利義務條款等內容產生爭議時如何解決，而如果協商或調解不成時又將如何進一步解決爭端則更屬于立法上的空白，這將可能導致協商不成或久調不決耽誤特許權項目的運行，最終損害社會公共利益。

二、政府特許經營協議的性質

在論述我國政府特許經營制度應當構建的爭端解決機制前，有必要先分析下政府特許經營協議的性質。只有分析清政府特許經營協議的性質，才能準確地構建締約雙方的法律救濟途徑，妥善地在法制框架下解決政府特許經營協議履行前、中和后的各項爭端問題。政府特許經營協議是指政府與社會私人投資者間就基礎設施和公用事業領域中某個項目的建設、運營和移交等進行約定而簽訂的協議。目前，從全世界范圍來看，對政府特許經營協議的性質尚無統一的認識。我國新修訂的《行政訴訟法》第十二條第一款第十一項中規定，行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議等協議的...，人民法院可受理公民、法人或者其他組織提起的訴訟。由此我們似乎可以得出結論，針對特許經營協議的爭議可納入行政訴訟的范圍，而查看我國其他的法律法規卻均回避了對政府特許經營協議性質的規定。而理論界對此的認識也不一而足，究竟政府特許經營協議是屬于行政合同、民事合同還是兼具公法和私法混合性質的合同還不能達成一致意見。

主張政府特許經營協議為行政合同性質的主要是基于以下兩個方面的考慮：

（一）協議簽訂的主體地位不平等。

作為協議一方的政府及其授權部門是以后協議中所確定項目方案的擬定者和實施招投標的組織者；同時，政府出于維護公共利益的需要，享有對協議履行過程中的監督權，極端情況下甚至可以單方面變更協議標的或終止協議。 因此，從某種程度上來說，與普通民事協議間平等的法律地位不同，政府一方具有某種程度上的特權，雙方主體地位并不平等。

（二）協議的目的是為了實現社會公共利益，為公眾提供優質高效的公共產品。

《管理辦法》的第一條就明確了辦法產生的部分目的，即從宏觀來看，目的是為了鼓勵和引導社會資本參與基礎設施和公用事業建設運營，提高公共服務質量和效率，保障社會公共利益和公共安全，促進經濟社會持續健康發展。這一本質特征同傳統行政合同的價值追求不謀而合。

而主張政府特許經營協議為民事合同的主要基于以下兩個方面的考慮：

（一）協議雙方當事人意思表示的一致性。

政府特許經營協議的成立是建立在締約雙方達成一致意思表示的基礎上。這點完全不同于傳統的單方行政行為，一旦締約雙方不能達成一致的合意，政府特許經營協議也就不能在締約雙方間產生應有的法律效力。而為了實現簽約最優的競爭者，政府及授權部門在必要的時候也會做出妥協和讓步，因此締約雙方有了一定的互選性和妥協性。

（二）協議的標的是特許經營權，具有民事權利的性質。

通說認為，特許經營權是民法上的財產權利，更有觀點認為其具有“準物權”的特性。

因此基于上述兩個原因，有很多學者認為政府特許經營協議為民事合同。

通過上述簡單的分析可知，政府特許經營協議既不同于傳統的行政合同，也不同于私法領域的民事合同，在筆者看來，政府特許經營協議是一種特殊的兼具行政因素和民事因素的協議，單獨認定其為行政合同或民事合同均有失偏頗。而要厘清政府特許經營協議簽訂過程中哪些屬于行政行為，從而受行政相關立法規制；哪些屬于民事行為，受民商事法律規制的這一思路則不失為獨辟蹊徑，有利于架構政府特許經營協議爭端解決的法律規制。

三、構建政府特許經營爭端解決的法律規制

四、立足于政府特許經營協議的性質，針對協議內容及其履約前后各階段所產生的法律糾紛進行分類并選擇不同的爭端解決方式將是合理的。同時，鑒于協議具有契約的民事因素，也應當允許締約雙方在合同中約定爭端解決的方式，雙方達成一致，也可以在協議中約定產生的糾紛可訴諸仲裁機構裁決。而具體到政府特許經營爭端解決的法律規制，筆者認為應分兩步走：

第一步，先窮盡協商、調解解決爭端的方式。我們都知道，組織一次公開、公平的針對基礎設施和公用事業項目的招投標，無論是前期項目的立案、論證，還是后期的評標及簽訂協議均需要投入大量的人力、財力和物力。為了切實實現公共利益最大化的目標，在協議的任何一個履行階段均應先本著妥善、和平并高效的原則及時化解爭端，以避免造成不必要的成本浪費。

第二步，以協議成立與否為節點，將協議簽訂前的招投標及評標階段中締約雙方產生的爭端應認定為行政性質，符合競標條件的利害關系人有權提起行政復議或行政訴訟。因涉及授權機關的行政權行使而引發的協議糾紛，如行政機關不依法履行、未按協議恰當履行或違法變更、解除特許經營協議時，在不能協商或調解之后應允許特許權獲得者有權依法提起行政復議或行政訴訟。

而協議簽訂后，應當可看做是政府采購人同特許權獲得者之間的民事合同關系，因協議的內容及其變更或終止、協議履行過程中發生的涉及到項目建設、運營、移交等事宜、移交后產生的不屬于行政管理領域的糾紛，應在不能協議或調解之后允許提起民事訴訟或仲裁。

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