論日本行政指導(dǎo)對(duì)中國的借鑒啟示

2017-01-01 00:00:00戴飛

西江文藝 2017年6期

【摘要】：行政指導(dǎo)是非正式的事實(shí)行為，卻因?yàn)閺椥源笮矢叨桓鲊菩校姓笇?dǎo)的典型代表當(dāng)數(shù)日本，其將之經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)和大部分行政管理領(lǐng)域與行政指導(dǎo)緊密結(jié)合。中國推行行政指導(dǎo)，很有必要對(duì)之借鑒，但中國不同的經(jīng)濟(jì)體制、政治制度和國情文化，決定不能盲從而要冷靜分析，筆者希望通過本文做一個(gè)細(xì)致的論述。

【關(guān)鍵詞】：日本行政指導(dǎo)；中國借鑒；政治考慮；警惕陷阱

一、引言

日本行政指導(dǎo)被多方肯定，筆者認(rèn)為因?yàn)橹袊奶厥鈬楹妥约旱恼沃贫仍虻龋谕七M(jìn)的過程中所要警惕的不只是已浮現(xiàn)的弊端，更應(yīng)深察本質(zhì)、權(quán)衡時(shí)機(jī)。對(duì)日本成功的原因，日本失敗的線索，中國的策略，都需一一梳理。

二、行政指導(dǎo)的梳理

（一）行政指導(dǎo)的概念和特征

行政指導(dǎo)原本并不是正式的概念，它只是用來形容政府機(jī)關(guān)、公共團(tuán)體運(yùn)用非正式的行為調(diào)控經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)或其他管理領(lǐng)域的一種手段，德國公法學(xué)大師奧托邁耶首先提出具體行政行為概念。行政指導(dǎo)是與行政行為相對(duì)的一個(gè)概念，行政指導(dǎo)是非正式的、是不一定依據(jù)確切法律依據(jù)的、是協(xié)商性的、事后不可訴的行為。在此舉例一些不同的定義以便總結(jié)其基本特征。首先是正式定義，日本在《行政程序法》中稱行政指導(dǎo)是指行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)或所管事務(wù)范圍內(nèi)，為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，要求特定人為一定的作為或不作為的指導(dǎo)、勸告、建議以及其他的不屬于處分的行為。[1]而在學(xué)界早于1960年就出現(xiàn)了這個(gè)用語。神戶大學(xué)根岸哲教授定義為：“政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)為了達(dá)成和相對(duì)人的合作并對(duì)其進(jìn)行疏導(dǎo)，用于實(shí)現(xiàn)其意圖的行為。”[2]臺(tái)灣地區(qū)林紀(jì)東教授定義行政指導(dǎo)，即行政機(jī)關(guān)為了他所管理的事務(wù)，對(duì)于特定相對(duì)人，以非強(qiáng)制之手段取得相對(duì)人之同意與配合，以達(dá)到特定目的的行為。[3]羅豪才先生定義為：“行政指導(dǎo)是指行政主體在其職責(zé)范圍、任務(wù)或其所管轄的事務(wù)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多變的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活的需要，基于國家的法律原則和政策，在行政相對(duì)方的同意或協(xié)助下，適時(shí)、靈活的采取非強(qiáng)制的手段，以有效的實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，不直接產(chǎn)生法律效果的行為。”[4]羅豪才先生的定義非常全面，而且提到了法律效果的問題。

可見行政指的特征是：“一有非法律依據(jù)性，二有協(xié)商合作性，三有非強(qiáng)制性，四有事后不可訴性。”

（二）日本行政指導(dǎo)的發(fā)展脈絡(luò)

行政指導(dǎo)具體的實(shí)施方式有：“建議、勸告、示范、鼓勵(lì)、警告、指示、協(xié)商等。”

有的學(xué)者認(rèn)為行政指導(dǎo)源于戰(zhàn)后美軍管日本后所大量運(yùn)用的命令，1945年日本投降后國內(nèi)經(jīng)濟(jì)崩潰，日本為了整頓國內(nèi)市場的穩(wěn)定和進(jìn)出口的平衡，更為了高效利用本國的自然資源，制定出產(chǎn)業(yè)政策來扶植優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)，20世紀(jì)50年代取得了積極的效果。在60年代卻遭遇了很多失敗。但行政指導(dǎo)仍然是日本在產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)和其他管理領(lǐng)域的主要政策，客觀的講這期間毀譽(yù)參半。

日本的行政指導(dǎo)滋生了商官勾結(jié)的土壤，也有政府逼迫企業(yè)的現(xiàn)象，其救濟(jì)手段也很不充分。

新世紀(jì)后經(jīng)歷了住友鋼鐵案件、石油卡特爾案件等一系列風(fēng)波后，日本并不在意投鼠忌器，依然大量使用。如今日本政府每隔一段時(shí)間就會(huì)發(fā)布用以預(yù)測未來市場的經(jīng)濟(jì)方案，通過貸款、補(bǔ)助、減稅等優(yōu)待措施來誘導(dǎo)產(chǎn)業(yè)選擇。針對(duì)弊端他們也有所意識(shí)，1999年日本內(nèi)閣出臺(tái)了“關(guān)于規(guī)制的設(shè)定及其改定的提出意見之程序制度”，2001年提出了“法令適用前確認(rèn)手續(xù)”，兩項(xiàng)政策都旨在向公眾公開公布以提高行政指導(dǎo)方案的透明度，并更好的聽取公眾的意見來改進(jìn)指導(dǎo)的法案。這兩項(xiàng)政策也許會(huì)影響日后日本行政指導(dǎo)在全球化時(shí)代下的命運(yùn)走向。

（三）中國行政指導(dǎo)的情況介述

我國近十年來也很重視行政指導(dǎo)的發(fā)展。2004年國務(wù)院在推行依法行政改革時(shí)鼓勵(lì)大力運(yùn)用行政指導(dǎo)，工商部門也積極配合。而實(shí)際上，不過除了日本遇到的問題我們也未能避免外，因?yàn)榻?jīng)驗(yàn)不足我國部分地區(qū)在推動(dòng)行政指導(dǎo)時(shí)肆意濫用，且讓人擔(dān)憂的是常常被轉(zhuǎn)換性質(zhì)，變成了行政行為，成為推卸責(zé)任的借口。如福建的某地政府強(qiáng)制制定當(dāng)?shù)厥钠髽I(yè)的原料分配方案并扶持并不合格的企業(yè)，這個(gè)做法嚴(yán)重的干擾了市場秩序侵犯了其他人的利益，實(shí)際上是具有可訴性的具體行政行為，這就是典型的變化性質(zhì)。窺一斑而覽全豹，很多地方我們需要改進(jìn)。

三、行政指導(dǎo)的地位與利弊

（一）名不副實(shí)的地位

因?yàn)閲裥睦怼⑸鐣?huì)文化的影響，日本在行政指導(dǎo)成為標(biāo)桿。但是筆者認(rèn)為日本的行政指導(dǎo)的地位名不副實(shí)，其所產(chǎn)生的問題不容小覷。

（二）優(yōu)點(diǎn)分析

第一，日本行政指導(dǎo)可以擺脫法律依據(jù)的束縛，因?yàn)榉ǖ男再|(zhì)決定立法必定是滯后的，所以在面對(duì)云波詭譎的經(jīng)濟(jì)形勢和新的時(shí)代發(fā)展特征時(shí)，政府可以通過行政指導(dǎo)及時(shí)的跟上，把握時(shí)機(jī)解決新問題。

第二，日本的行政指導(dǎo)有助于集中力量發(fā)展新產(chǎn)業(yè)，并具有預(yù)測性，并且可以通過協(xié)商等方式分配資源，扶持優(yōu)勢企業(yè)等。

第三，日本的行政指導(dǎo)具有較高的協(xié)商性，因此可以更好的反映民意，有助于決策的科學(xué)化。

第四，便于解決處理國際貿(mào)易摩擦，如與美國，雙方可以簽訂市場比例的分配協(xié)議，并再內(nèi)部通過協(xié)商合作等方式給該領(lǐng)域的企業(yè)以緩沖的時(shí)間和條件，不但可以通過談判的方式與外國解決貿(mào)易爭端，還可以保護(hù)自己的產(chǎn)業(yè)與企業(yè)。

第五，日本的行政指導(dǎo)還具備隱秘性。因?yàn)樗陌l(fā)布很多都是秘密發(fā)布，并以口頭方式居多，減少了爭訴。

（三）弊端分析及所引的著名風(fēng)波和日本的規(guī)制辦法

第一日本的行政指導(dǎo)扶持大企業(yè)，并且能夠給予大量的財(cái)政支持，在資源分配、貸款補(bǔ)助等方面都有偏待，成為商人競爭的對(duì)象，造成了腐敗。

第二，日本的行政指導(dǎo)很多都以協(xié)議的方式出現(xiàn)，其實(shí)質(zhì)是瓜分市場形成壟斷。很多行政指導(dǎo)方案都變?yōu)閷?shí)際行業(yè)卡特爾，著名的鋼鐵卡特爾案就是典型。

第三，日本的行政指導(dǎo)也會(huì)被轉(zhuǎn)換性質(zhì)，關(guān)乎重要訴益，已經(jīng)是可訴的行政行為，卻以不發(fā)生法律效果的指導(dǎo)行為了之。

第四，行政指導(dǎo)救濟(jì)途徑不夠充分，甚至并無實(shí)際有效的救濟(jì)。

第五，行政機(jī)關(guān)常常利用其審批、撥款的權(quán)力對(duì)不合作者進(jìn)強(qiáng)制措施，比如在市場準(zhǔn)入、資源分配、稅收調(diào)整等方面壓制，或者事后報(bào)復(fù)，而曾經(jīng)發(fā)生的住友鋼鐵事件就說明了問題。

第六，日本政府扶植企業(yè)的財(cái)政補(bǔ)助驚人，這些財(cái)政撥款是無償給予的，使之成為企業(yè)家爭食的大餐。

第七，筆者認(rèn)為行政指導(dǎo)其實(shí)就像行政管理辦法中的緊急狀態(tài)，不能夠?yàn)E用更不能因?yàn)槎唐谛б娑鵁o視規(guī)制，否則會(huì)造成混亂。

但日本也不是孰視無睹，而也作出了應(yīng)對(duì)措施。上文也提到的日本內(nèi)閣會(huì)議制定了兩份報(bào)告來結(jié)束行政指導(dǎo)成為密室政治的現(xiàn)實(shí)，提高與公眾的互動(dòng)，聽取更多的意見，提高透明度。之后，早在石油卡特爾案件發(fā)生前后，也對(duì)應(yīng)予免責(zé)的行政指導(dǎo)行為的特征作出了三項(xiàng)細(xì)致規(guī)定。最關(guān)鍵的，日本頒布了《行政程序法》，進(jìn)行立法規(guī)制。

四、臺(tái)灣新公共管理模式與日本經(jīng)濟(jì)發(fā)展的真實(shí)原因辨析

（一）臺(tái)灣新公共管理模式的論述和揭露日本行政指導(dǎo)的本質(zhì)

臺(tái)灣新公共管理模式，即政府大幅放權(quán)，用類似奧托邁耶所提出的“國庫”身份服務(wù)，政府企業(yè)化、私人化的管理模式。旨在打造開放性的服務(wù)型行政管理，故而也被叫做新公共服務(wù)模式。

日本的行政指導(dǎo)與之有很大的相似性。所以日本的行政指導(dǎo)在本質(zhì)上其實(shí)只是政府非公法人化進(jìn)行服務(wù)的途徑。

而臺(tái)灣和日本之所以建立相似的制度，有一個(gè)共同點(diǎn)即政黨政治制度。

（二）日本經(jīng)濟(jì)恢復(fù)另有原因

日本的經(jīng)濟(jì)恢復(fù)，筆者認(rèn)為并非行政指導(dǎo)的作用而是另有原因。日本戰(zhàn)后經(jīng)濟(jì)的快速恢復(fù)，第一是美國在物資設(shè)備等方面的大力扶植。第二其實(shí)是戰(zhàn)后日本市場經(jīng)歷重建其市場充滿活力、百廢待興所以投資空間很大，而這種市場活力在短短十到二十年間就會(huì)經(jīng)歷一段飽和。第三就是日本官民合辦產(chǎn)業(yè)的本身推動(dòng)作用，其積極性比政府經(jīng)營更高，但是時(shí)間一久必定問題重重。

（三）日本行政指導(dǎo)與政黨政治的關(guān)系

我們應(yīng)該去想，為何日本可以讓大家族大企業(yè)如此高程度的參與政府的產(chǎn)業(yè)政策，為什么可以給予企業(yè)如此大的財(cái)政撥款，為何可以把官民合辦高度開放。這其中必然存在權(quán)力尋租的現(xiàn)象，官商勾結(jié)政府腐敗是必然存在的，而且各黨對(duì)于大家族大企業(yè)是一致支持和恭維的。

答案就是政黨政治，政黨為了爭奪執(zhí)政權(quán)，必須有大量資金，而政府的決策層也都是政黨人士，他們中很多人的身份本來就是商人，所以他們必須與大家族大企業(yè)合作，商人和政治家之間在身份上是一致的。筆者認(rèn)為政黨政治之下并無國家，只有公司。

所以政黨政治給予了日本模式行政指導(dǎo)以生機(jī)。

五、從國家文化國民心理和政治考慮角度談日本模式的行政指導(dǎo)在中國的不可行性

（一）文化心理

但歐美政黨政治卻未有如此大催化作用，因?yàn)槿毡镜碾s合文化，和歐美國家的國民文化心理上不同。歐美文化個(gè)性主義個(gè)人至上，所以他們?cè)谕苿?dòng)過程中并不能得到順利的配合。而日本受我國儒家文化的影響，以集體主義為本位，并且一直有“尊官抑商”的心理，致使日本政府在推動(dòng)行政指導(dǎo)的時(shí)候，其相對(duì)人都積極配合。

（二）中國的政治考慮

我國不可以貿(mào)然效仿的原因，在于政治制度不一。并且我國人民的心理和文化也不同于日本，政府和商人是完全不相關(guān)的兩種身份，是無“旋轉(zhuǎn)門”游戲的。所以我們不能承受它的危害影響。我國實(shí)行民主集中制，集中決定了穩(wěn)定，我們不可能開放到日本的程度。

再者，我國文化一直主張公平公正，日本行政指導(dǎo)所帶來的不公、壟斷、強(qiáng)制，我國人民心理不接受。

最關(guān)鍵的在經(jīng)濟(jì)制度上，我國實(shí)行社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制，我們對(duì)于經(jīng)濟(jì)的調(diào)控能力更強(qiáng)。所以我們對(duì)于行政指導(dǎo)的依賴程度并不高，如果全面鋪開恐反致異化。尤其落日條款得以生效，為此造成不利得不償失。

六、中國的對(duì)策

（一）時(shí)機(jī)的準(zhǔn)備

中國借鑒日本模式，需要一定前期工作準(zhǔn)備，如經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主動(dòng)權(quán)、行政訴訟體系完善等，只有相關(guān)配套制度健全完整，我們才能夠考慮借鑒。

（二）改進(jìn)的辦法

中國的啟示是，第一，我們必須提高行政指導(dǎo)的具體權(quán)利救濟(jì)，前瞻的制定實(shí)際的辦法，無救濟(jì)即無權(quán)利，更莫談效益。第二，在推進(jìn)方式上改進(jìn)，融入平等合作機(jī)制，堅(jiān)決打擊強(qiáng)制逼迫、偷換性質(zhì)的行為，這要求我們加強(qiáng)公共行政管理的隊(duì)伍建設(shè)，提高相關(guān)人員的素質(zhì)，建立終局責(zé)任的歸責(zé)體制，不讓行政指導(dǎo)變成逃避行政責(zé)任的借口，符合我國依法行政的要求。第三，在反腐問題上重點(diǎn)巡察行政指導(dǎo)工作的領(lǐng)域，重點(diǎn)打擊官商勾結(jié)權(quán)力尋租的現(xiàn)象。

此外，我們應(yīng)該對(duì)人民群眾普及和宣傳有關(guān)行政指導(dǎo)政策的知識(shí)，政府部門也要更多的聽取群眾的意見，公布和改進(jìn)具體的指導(dǎo)方案。

注釋：

[1]張杰：《行政指導(dǎo)的行政法定位》，《法制與社會(huì)》2008年4期

[2]張弛：《行政指導(dǎo)的立法研究》，東北林業(yè)大學(xué)碩士學(xué)位論文 2014年

[3]張弛：《行政指導(dǎo)的立法研究》，東北林業(yè)大學(xué)碩士學(xué)位論文 2014年

[4]吳華：《論行政指導(dǎo)的性質(zhì)及其法律控制》，《行政法學(xué)研究》 2001年2期

參考文獻(xiàn)：

[1]范旸旸：《日本行政指導(dǎo)具體做法之考察》，《經(jīng)濟(jì)研究導(dǎo)刊》2014年第20期，總第238期。

[2]王新生、趙成國：《簡論日本的行政指導(dǎo)》，《日本學(xué)刊》1997年第6期。

[3]曹文振、吳美穎：《中日行政指導(dǎo)比較》，《成都行政院學(xué)報(bào)》2011年4月，總第76期。

[4]根岸哲：《日本的產(chǎn)業(yè)政策與行政指導(dǎo)》，[J]《法學(xué)譯從》1997年。

[5]系田省吾：《反壟斷與行政指導(dǎo)》，[J]《法學(xué)家》1997年。