“一帶一路”戰(zhàn)略獨立投資爭端解決機制建構(gòu)的意義及選擇

【摘要】：“一帶一路”戰(zhàn)略為沿線國家間對外直接投資帶來機遇的同時，也帶來投資安全不確定性的風險和挑戰(zhàn)。常見的解決外國投資者-東道國之間國際投資爭端的途徑包括當?shù)鼐葷⒛竾饨槐Ｗo、母國或第三國司法救濟、國際仲裁或調(diào)解等。其中，由獨立于主權(quán)國家的第三方機構(gòu)管轄外國投資者與東道國之間投資爭端案件的法律化解決機制，具有更大的優(yōu)勢。中國作為“一帶一路”倡議的發(fā)起國，在努力發(fā)展我國同沿線國家雙向投資合作中，應積極探索并推動新國際投資爭端解決機制的構(gòu)建。

【關(guān)鍵詞】：“一帶一路”；國際直接投資爭端；新投資爭端解決機制建構(gòu)

一、“一帶一路”背景下國際直接投資發(fā)展形勢與風險概述

“一帶一路”戰(zhàn)略規(guī)劃促進了沿線國家的雙向投資合作。根據(jù)商務(wù)部數(shù)據(jù)，2016年，中國境內(nèi)投資者對“一帶一路”沿線53個國家直接投資145.3億美元，占同期總額的8.5%；在沿線對外承包工程新簽合同額1260.3億美元，占同期我國對外承包工程新簽合同額的51.6%；正在沿線建立初具規(guī)模的合作區(qū)56家，占在建合作區(qū)總數(shù)的72.72%，累計投資185.5億美元，入?yún)^(qū)企業(yè)1082家，總產(chǎn)值506.9億美元。[1]國內(nèi)吸收外商直接投資方面，在2016年全年“一帶一路”沿線國家對華投資中，雖然實際投入外資金額同比略有下降，但新設(shè)企業(yè)2905家，同比增長34.1%。[2]

“一帶一路”倡議的提出，催生了中國在沿線國家對外投資的繁榮，增加了中國與周邊國家的經(jīng)濟互動，激發(fā)了中國和整個亞歐地區(qū)資本流動的活力。沿線國家大多處于工業(yè)化進程初期，市場開拓潛力巨大，有強烈的吸引外資意愿，并且自然資源豐富，是我國中長期發(fā)展海外投資的重要方向。然而，“一帶一路”對于資本輸出國來說，既是機遇，亦是挑戰(zhàn)。“一帶一路”有關(guān)投資項目特別是部分基礎(chǔ)設(shè)施項目，多具有前期投入資金大、建設(shè)周期長、成本回收慢等特點。沿線國家中，發(fā)展中國家占有很大比重，除了宗教差異、民族文化沖突外，經(jīng)濟環(huán)境不穩(wěn)定、戰(zhàn)爭和武力沖突等社會安全問題嚴重也是較大的風險因素；有相當一部分國家法制欠缺健全、法治水平較低，東道國政府不遵守公平待遇原則、單方面違反契約，對外國投資者設(shè)置相較于本國企業(yè)更嚴格的準入門檻、科以更重賦稅、干預企業(yè)自治范圍內(nèi)的管理事務(wù)等情況時有發(fā)生，使外國投資者處于劣勢的市場競爭地位。“一帶一路”國際直接投資安全存在多重不確定性，因此，有效的投資爭端解決機制至關(guān)重要。

二、解決外國投資者-東道國投資爭端現(xiàn)有機制之比較

總體而言，外國投資者與東道國因直接投資而產(chǎn)生的爭端是一種較為特殊的國際性爭端：爭議主體之間的法律地位不平等，外國投資者需要依據(jù)投資目的地國法律設(shè)立商業(yè)實體，該商業(yè)實體的境內(nèi)經(jīng)營活動屬于該國主權(quán)管轄范圍；引起爭端的因素較為復雜，例如東道國的公共權(quán)力機關(guān)行使立法權(quán)、行政管理權(quán)等行為涉及外國投資者利益，或者東道國政府針對外國投資采取征收、國有化措施及其補償標準，或者東道國外匯管制或稅收政策給投資者造成了不利益，或者雙方對投資協(xié)議、特許經(jīng)營協(xié)議的適用及履行問題產(chǎn)生糾紛，或者東道國發(fā)生的內(nèi)亂、戰(zhàn)爭等事件造成非商業(yè)風險引起的投資損失，等等[3]；爭端背后包含了多重法律關(guān)系，例如東道國與投資者之間管轄關(guān)系、東道國“公共實體”與投資者之間投資契約關(guān)系、國家間關(guān)于投資的雙邊或多邊條約關(guān)系[4]。實踐中，此類爭端通常源于投資地國政府給海外投資者造成的政治風險。[5]解決投資爭議的可行途徑一般包括當?shù)鼐葷⒛竾饨槐Ｗo、母國或者第三國司法救濟、國際仲裁或調(diào)解等。

（一）東道國當?shù)鼐葷?/p>

外國投資活動應遵守東道國法律，除非東道國政府在投資協(xié)議、法律或者條約中限制或者放棄當?shù)毓茌牂?quán)，否則外國投資者與東道國之間的投資爭端，一般會以東道國內(nèi)國解決機制作為采取其他救濟手段的前提。[6]根據(jù)屬地管轄原則及自然資源永久主權(quán)原則[7]，當與投資所在國政府發(fā)生投資爭議時，外國投資者通過該國行政途徑或者司法途徑進行解決，絕大多數(shù)情況下不存在任何障礙。實踐中，海外投資者也往往傾向選擇較為便利、高效的當?shù)鼐葷侄巍Ｒ阅茉搭I(lǐng)域跨國投資為例，我國有實證研究表明，當發(fā)生與東道國之間的投資爭端時，超過八成的海外投資者選擇與當?shù)卣畢f(xié)商談判解決爭議，近六成海外投資者選擇向當?shù)胤ㄔ簩で缶葷碛腥勺笥业暮Ｍ馔顿Y者選擇當?shù)刂俨梅绞教幚砼c東道國政府的糾紛。[8]

但是，有效的當?shù)鼐葷枰詵|道國具有健全的政治法治體系為基本前提。而發(fā)展中的、轉(zhuǎn)型中甚至不發(fā)達國家在“一帶一路”沿線占有較大比例，許多國家政治腐敗，司法尚未獨立，法律實施透明度、實體公平性及程序公正性狀況堪憂。在這種情況下，當?shù)鼐葷⒎墙鉀Q外國投資者-東道國投資爭端的理想選擇。

（二）母國外交保護

母國對本國的海外投資者享有屬人管轄權(quán)。早期實踐中，根據(jù)瓦特爾擬制理論，母國基于國民利益受到來自外國國家、組織或者自然人的侵害，將本國私人海外投資者利益轉(zhuǎn)化為國家的海外利益[9]，通過外交途徑給予保護的做法成為一項國際習慣法原則。[10]

來自母國的外交保護在某種程度上賦予海外投資者一種國民的歸屬感，也有利于爭議的有效解決。不過，外交保護手段會受到許多前提條件的限制，例如必須符合投資者國籍持續(xù)保有原則、存在實際損害且損害因?qū)俚貒鴩H不法行為而產(chǎn)生、用盡當?shù)鼐葷瓌t等。[11]而且，外交保護并非母國的一項義務(wù)，是否啟動這種權(quán)利也不在私人投資者的掌控下，一旦訴諸外交保護， 投資者便已然退出了利益爭端的關(guān)系鏈， 爭議處理結(jié)果也未必滿足投資者的可預期需求[12]。此外，考慮到這種政治干預手段往往易導致國家間摩擦和緊張局勢，不利于國際和平與合作，因此，外交保護宜被定位為國際投資爭端的最后救濟途徑。

（三）投資者母國或者第三國司法救濟

以東道國為被告、向東道國以外的其他國家法院提起訴訟的做法，是處理國際投資爭端實踐中，發(fā)達國家海外投資者較為普遍的選擇。[13]與仲裁和調(diào)解相比，司法程序的啟動不需要考慮爭端另一方當事人的意愿，即使被告是東道國政府，也無需事先征得其同意。然而，通過投資者母國或者第三國法院解決投資者與東道國之間的投資爭端，不可避免地會受到主權(quán)豁免和國家行為學說等的限制。[14]。

主權(quán)豁免，即國家及其財產(chǎn)豁免，是指根據(jù)主權(quán)獨立和平等原則，以及“平等者之間無管轄權(quán)”的古老理論，主權(quán)國家的行為不受外國的司法管轄，國家財產(chǎn)也不受外國強制執(zhí)行，除非根據(jù)國際法規(guī)則存在該國明示或默示放棄此種權(quán)利的事實。國家主權(quán)豁免包括管轄豁免和執(zhí)行豁免兩個方面。從各國豁免主張的發(fā)展脈絡(luò)角度看，以豁免范圍為標準，主權(quán)豁免學說包括絕對豁免主義和相對豁免主義。[15]對于一個堅持絕對豁免主義的國家來說，任何當事人不能在該國法院以另一國國家或者直屬于該外國的法人為爭議對立方提起訴訟，也不能將與外國國家有關(guān)的財產(chǎn)作為標的提起訴訟。[16]隨著國家參與國際經(jīng)濟活動的日益頻密，目前世界上已有絕大多數(shù)的發(fā)達國家和部分發(fā)展中國家放棄了絕對豁免理論。相對豁免主義，亦稱有限豁免主義，主張國家行為應按其性質(zhì)區(qū)分為主權(quán)行為和非主權(quán)行為，只有前者才能夠使國家享有豁免權(quán)，否定對國家參與的非主權(quán)行為（如商事行為）給予拒絕他國法院管轄的豁免權(quán)。[17]但即使是相對豁免主義，也存在外國法院判決執(zhí)行疑難。[18]對此，筆者將在下文詳細論述。

（四）國際仲裁或調(diào)解

實踐中，國際投資爭端案件也常被提交給國際性的機構(gòu)進行調(diào)處。這類機構(gòu)包括國際性商事仲裁院（如斯德哥爾摩商會仲裁院等）、根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則設(shè)立的獨任仲裁員或特別仲裁庭、根據(jù)《解決國家與他國國民間投資爭端公約》設(shè)立的ICSID中心，以及雙邊或者多邊條約中規(guī)定的其他國際性爭端處理機構(gòu)，等等。

解決爭端的第三方國際性機構(gòu)具有超然于利害關(guān)系方的特點。尤其是在一方當事人為主權(quán)國家或國家代表的情況下，非隸屬于主權(quán)管轄權(quán)的獨立機構(gòu)對于爭端中相對弱勢的私人投資者一方而言，更加公平、更可信賴。

需要注意的是，國際性機構(gòu)進行的調(diào)解只有靠當事人主動履行義務(wù)，方可實現(xiàn)權(quán)利人利益的滿足，一般不具有強制執(zhí)行的效力，這點與國際仲裁裁決不同。不過，國際性仲裁機構(gòu)有關(guān)外國投資者與東道國投資爭端的仲裁裁決，在執(zhí)行方面有時也會遇到困難。多數(shù)國際商事仲裁庭作出的裁決不能直接產(chǎn)生強制性約束力，國際商事仲裁機制通常沒有自足地賦予裁決獲得承認與執(zhí)行的效力。如果敗訴一方不自覺遵守和履行裁決規(guī)定的義務(wù)，勝訴方需要援引其他國際條約方可獲得裁決的強制執(zhí)行。目前，世界上影響最大的仲裁裁決司法協(xié)助條約是《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（簡稱《紐約公約》）。

不過，依據(jù)《紐約公約》承認及執(zhí)行有關(guān)外國投資者與東道國之間投資爭端的仲裁裁決也可能存在障礙。例如，《紐約公約》第3條允許締約國做出“互惠保留”和“商事保留”的聲明。我國1987年加入該公約時也做了上述兩項保留。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行我國加入的<承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約>的通知》（法[經(jīng)]發(fā)[1987]5號）第二條規(guī)定：“根據(jù)我國加入該公約時所作的商事保留聲明，我國僅對按照我國法律屬于契約性和非契約性商事法律關(guān)系所引起的爭議適用該公約。所謂‘契約性和非契約性商事法律關(guān)系’，具體的是指由于合同、侵權(quán)或者根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定而產(chǎn)生的經(jīng)濟上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系……但不包括外國投資者與東道國政府之間的爭端。”據(jù)此，“商事保留”對我國承認和執(zhí)行以外國投資者和東道國政府為雙方當事人的國際仲裁裁決構(gòu)成了障礙。目前，除了ICSID仲裁裁決外，我國還不能根據(jù)《紐約公約》承認和執(zhí)行投資者-東道國投資爭議案件的外國仲裁裁決。

比較而言，ICSID仲裁機制直接對締約方承認并執(zhí)行仲裁庭裁決的強制義務(wù)予以規(guī)范，具有一定的條款自足性優(yōu)勢。ICSID公約第54條第一款規(guī)定，各締約國應承認依照公約作出的裁決如同該國法院終審判決一樣，具有約束力，并使裁決所處的金錢義務(wù)在其管轄領(lǐng)域內(nèi)獲得強制執(zhí)行；擁有聯(lián)邦憲法的締約國可以在聯(lián)邦法院或者通過聯(lián)邦法院執(zhí)行裁決，也可以規(guī)定聯(lián)邦法院應將該裁決視同組成聯(lián)邦的州法院的終審判決。第69條規(guī)定，各締約國應采取必要的立法或其他措施，使公約規(guī)定的條款在其管轄領(lǐng)域內(nèi)得到有效實施。可見，對于涉及金錢義務(wù)內(nèi)容的ICSID仲裁裁決，公約所有成員國應賦予其如同內(nèi)國終審司法判決一樣的權(quán)威性，而不需要援引其他公約對其可執(zhí)行效力進行輔助。這也是ICSID仲裁機制之所以在國際投資保護實踐中被廣泛采用的原因之一。[19]

三、投資爭端法律化解決機制的優(yōu)勢及ICSID機制的局限性

（一）投資爭端法律化解決機制的優(yōu)勢

海外直接投資是國際經(jīng)濟合作的重要組成部分。外國投資者與東道國之間發(fā)生的爭端是較為特殊的、同時又是投資輸入輸出各方較為關(guān)注的一類國際性爭端。有效的投資爭議法律化解決機制，不僅是當事各方利益平衡的手段，更是國際經(jīng)濟法律秩序構(gòu)建中必不可少的內(nèi)容。

而且，晚近的國際投資爭端在爭端起源方面發(fā)生了從“政治性”向“管理性” 轉(zhuǎn)變的趨勢。[20]而與前者（如因征收、國有化措施，或者東道國政府單方面撤銷并剝奪特許權(quán)益而引起的爭議）運用投資者母國外交保護手段較為高效不同，“管理性”爭端（主要由落實東道國社會管理政策的各種措施對投資產(chǎn)生的外部不利益影響引起的爭議）更適合采用法律途徑，特別是國際仲裁方式予以解決。[21]

（二）ICSID機制的局限性

自1966年《解決國家與他國國民間投資爭端公約》正式生效至今，ICSID已經(jīng)成為世界上締約國家最多、適用范圍最廣、國際認可程度最高、影響最深的、最重要的解決國際直接投資領(lǐng)域外國投資者與投資所在地國家之間投資爭端的法律性機構(gòu)。[22]根據(jù)ICSID最近統(tǒng)計數(shù)據(jù)，截止2016年12月31日，簽署或者加入ICSID公約的國家共161個，中心共受理爭端案例597件[23]。ICSID成立的重要目的之一，在于鼓勵和增加發(fā)達國家私人資本向發(fā)展中國家的流動。爭端解決中心的任務(wù)包括，制定投資爭議仲裁或者調(diào)解規(guī)則，受理仲裁、調(diào)解請求，并做出處理決定；為解決外國投資者與成員國之間的爭議提供便利，促進雙方的互信。然而，投資爭端解決實踐中，ICSID也不可避免地暴露出一些機制設(shè)計上的局限性。受到詬病最多的是其缺乏上訴機制和針對敗訴國家強制執(zhí)行仲裁裁決的困難。

1、上訴機制的缺位

通常，產(chǎn)生于投資者與東道國之間的投資爭端較少屬于純商事爭端，而是同時滲透著涉及東道國自然資源的利用、基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)、公共福利、環(huán)境保護等法律規(guī)則的確立與實施以及公共政策措施的執(zhí)行等問題。然而，ICSID仲裁機制與現(xiàn)代投資條約結(jié)合的實踐卻在某種程度上打破了投資者與主權(quán)國家公私交錯利益的平衡機制，沖破了公約為雙方提供平等的國際法保障這一初始宗旨， 越來越偏向于對外國投資的保護；投資條約規(guī)則解釋的不確定和不一致，還觸發(fā)對爭議案件仲裁結(jié)論的合法性質(zhì)疑。[24]雖然存在撤銷制度，然而撤銷制度仍然缺乏外部約束的公正保障。不同于上訴審查對象可以包含實體正確與否的問題，撤銷程序一般只能審查裁決程序的合法性問題。有學者因此指出，ICSID撤銷程序的自足性無法保證裁決的正當性和實體正確性，因為撤銷程序或徹底剝奪裁決的既判力，或使其安然無恙地維持法律約束力，而不會觸及案件的實體。即使裁決被撤銷，爭端也未真正得到解決，從而會給當事人帶來重新啟動爭端解決程序的訴累。[25]ICSID框架下缺乏上訴矯正機制，進一步鞏固了仲裁裁決不可挑戰(zhàn)的地位，并不符合公法裁判所要求的實體和程序的公共性和公正性， 是為對“公法裁判”的輿情參與和監(jiān)督公正性的背離。[26]

此外，ICSID仲裁規(guī)則中也沒有設(shè)置案件合并制度和先例約束機制。在這種情況下，當同一公司的不同股東分別向ICSID提出相同的請求，或者當不同申請方的訴求針對類似事實或類似法律問題時，就可能發(fā)生不同仲裁庭對同一事實的評價標準各有差異，對同一類型的案件得出不同處理結(jié)論的矛盾。如果沒有上訴矯正制度予以救濟，易產(chǎn)生裁決公平正義性危機。這也是部分拉美國家（如玻利維亞）[27]反對ICSID的原因之一[28]。

2、仲裁裁決強制執(zhí)行困境

雖然，ICSID公約對仲裁裁決的承認與執(zhí)行采取了某種創(chuàng)新機制，使之具有排除執(zhí)行地國司法審查權(quán)、簡化承認程序且便利執(zhí)行以及創(chuàng)造一種既強調(diào)公約必須遵守又尊重締約國國內(nèi)法的“混合司法制度”等特點[29]，但是ICSID仲裁裁決的執(zhí)行仍處于需要面對被執(zhí)行國主張主權(quán)豁免的尷尬境地。ICSID公約第55條規(guī)定：“不得對第54條作出與任何締約國國內(nèi)規(guī)定本國或者外國執(zhí)行豁免的現(xiàn)行法律相背離的解釋。”一方面，ICSID公約要求各締約國遵守承認與執(zhí)行裁決的國際義務(wù)，而另一方面卻對被申請執(zhí)行國內(nèi)國的執(zhí)行豁免法律保持了“不得減損”或“不得違背”的相當寬容，這將可能阻礙ICSID裁決的落實效果。[30]但必須承認的是，這種困境的出現(xiàn)也同時導源于當今國際投資領(lǐng)域統(tǒng)一強制執(zhí)行規(guī)范缺位的難題。盡管隨著國際法律制度的發(fā)展，主權(quán)豁免規(guī)則已經(jīng)發(fā)生了從絕對主義向相對主義過渡的變化，這種變化在管轄豁免和執(zhí)行豁免兩個方面也均有所體現(xiàn)[31]，但是在主權(quán)豁免的國際實踐中，卻呈現(xiàn)出不同程度地強化執(zhí)行豁免的態(tài)勢——或擴張解釋免于被執(zhí)行的國家財產(chǎn)范圍，或限縮解釋執(zhí)行豁免權(quán)的放棄。[32]可見，主權(quán)國家的執(zhí)行豁免權(quán)始終是隔閡在東道國與外國投資者之間，阻礙消除財產(chǎn)糾紛的一道鴻溝。

在實現(xiàn)裁決支持的利益方面，相對于勝訴的私人投資者而言，勝訴當事國一般具有更強的優(yōu)勢，因為其至少對于投資者在該國境內(nèi)的投資等財產(chǎn)采取執(zhí)行措施享有便利。而就勝訴的投資者來說，當敗訴國拒絕遵守及履行仲裁裁決，又援引主權(quán)豁免規(guī)則對抗裁決的執(zhí)行時，投資者在ICSID機制內(nèi)或許只有依靠母國支援來獲得救濟，如根據(jù)公約第27條第一款向母國尋求外交保護。因為，即使被執(zhí)行國成功主張了執(zhí)行豁免，拒絕遵守及履行裁決本身也會構(gòu)成對ICSID公約第53條項下義務(wù)的違反。進一步而言，若投資者母國無法基于談判方式，與投資爭議另一方國家達成滿意的解決方案，又不能就其他解決辦法取得一致意見，可以根據(jù)公約第64條，將涉及ICSID公約的解釋（interpretation）或者適用（application）爭端提交給國際法院。不過這些救濟手段也意味著使投資糾紛重新回歸政治解決的傳統(tǒng)軌道[33]，而這明顯有違 ICSID 旨在通過非政治化途徑處理投資爭端的初衷[34]。

四、解決之路：建立獨立國際投資爭端解決機制

（一）建立新投資爭端解決機制的必要性

國際投資合作的順利進行需要建立相應的安全保障機制，而有效、合理的國際投資爭端解決機制又是投資安全保障機制重要的組成部分。通過前文的分析，在國際實踐解決外國投資者與東道國之間投資爭端的現(xiàn)有機制中，類似ICSID的獨立仲裁或調(diào)解機制具有更大優(yōu)勢。然而，ICSID機制也存在許多需要改革之處，一直受到來自學者、實務(wù)界人士以及國家（特別是發(fā)展中國家）的非難。并且，一些“一帶一路”沿線國家，例如越南、印度、伊朗、波蘭等國尚未加入ICSID公約，這使得 ICSID 仲裁裁決的承認和執(zhí)行存在重大不確定性。鑒于既有機制均不是“一帶一路”國際投資合作發(fā)展契機中，應對外國投資者與投資地所屬國投資爭議的理想選擇，中國作為“一帶一路”戰(zhàn)略的發(fā)起國，應積極推動新的獨立投資爭端解決機構(gòu)的建立。

（二）新投資爭端解決機制的積極意義

我國在“一帶一路”投資合作中，應更加重視包括仲裁等法律方法在內(nèi)的爭端解決機制的建立。這樣不但能夠彌補現(xiàn)有制度的不足，而且有利于保持國際合作的穩(wěn)定與效率，符合合作各方的利益。爭端解決法律機制有助于降低對外投資的政治風險，進而促進投資者參與的積極性；同時，從東道國的角度看，外國直接投資活躍度越高，越能使本國發(fā)展收獲更多有利條件和競爭機會，越能為本國創(chuàng)造更多利益和價值。

一方面，“以‘一帶一路’建設(shè)為統(tǒng)領(lǐng)……開創(chuàng)對外開放新局面”是新時期我國對外開放的整體布局。[35]獨立的國際投資爭端解決機制有利于改善我國對外投資環(huán)境，有利于增進海外直接投資的信心、鼓勵國內(nèi)企業(yè)加快“走出去”步伐、推動國際經(jīng)濟合作，有利于控制或降低對外投資非商業(yè)性風險、保護投資者權(quán)益，有利于為我國日益增長的海外投資提供更高標準的法律保障[36]，同時也有利于中國在解決國際爭端機制中發(fā)揮更具建設(shè)性的作用。另一方面，“一帶一路”戰(zhàn)略規(guī)劃的意義在于，其始終秉秉承 “和平合作、開放包容、互學互鑒、互利共贏”的絲綢之路精神，在各種領(lǐng)域的經(jīng)濟合作均建立在同沿線國家和地區(qū)互利、共贏的基礎(chǔ)上，追求的是聯(lián)結(jié)歐亞非大陸眾多國家的多元、開放、包容的全面務(wù)實合作。[37]在推進“一帶一路”的建設(shè)中，中國既“鼓勵國內(nèi)企業(yè)到沿線國家投資經(jīng)營”，也“歡迎沿線國家企業(yè)到我國投資興業(yè)”。[38]“以‘一帶一路’建設(shè)為契機，開展跨國互聯(lián)互通，提高貿(mào)易和投資合作水平，推動國際產(chǎn)能和裝備制造合作，本質(zhì)上是通過提高有效供給來催生新的需求，實現(xiàn)世界經(jīng)濟再平衡。特別是在當前世界經(jīng)濟持續(xù)低迷的情況下，如果能夠使順周期下形成的巨大產(chǎn)能和建設(shè)能力走出去，支持沿線國家推進工業(yè)化、現(xiàn)代化和提高基礎(chǔ)設(shè)施水平的迫切需要，有利于穩(wěn)定當前世界經(jīng)濟形勢。”[39]

因此，建立一個主要服務(wù)于“新絲綢之路經(jīng)濟帶”和“海上新絲綢之路”上國際投資合作的投資爭端解決機制，是惠及所有合作國家及其投資者的明智抉擇。

五、建立獨立國際投資爭端解決機制的初步思路

由前文論述可知，采用由獨立的第三方機構(gòu)對投資爭端進行調(diào)處的機制，有利于機構(gòu)保持利益的超然性和權(quán)力的獨立性，進而使事實的認定和法律的適用更加公正合理。在機制建構(gòu)方面，筆者認為，新投資爭端解決機構(gòu)可以是同時具有仲裁和調(diào)解的職能的常設(shè)性機構(gòu)，除此之外，還應注意以下幾點：

（一）采用開放式多邊條約的方式成立新投資爭端解決機構(gòu)

首先，新機構(gòu)雖將其主要目標服務(wù)對象定位為因直接投資引起爭議的“一帶一路”沿線國家與其他沿線國家的投資者，但正如“一帶一路”戰(zhàn)略規(guī)劃本身旨在創(chuàng)造更加開放的國際合作環(huán)境那樣，基于戰(zhàn)略目的的投資合作而建立的新爭端解決機制所適用的地域范圍，也不宜過多限制，不應具有區(qū)域性和封閉性特征。其次，新機制是一種特殊的平衡機制，既考慮資本輸出國與資本輸入國之間的利益平衡，又考慮外國直接投資者的私人利益與東道國社會發(fā)展的公共利益的平衡，因此應當建立在眾多利益相關(guān)國家平等協(xié)商、平衡決定的基礎(chǔ)上。再次，新投資爭端解決機構(gòu)不是個別國家建立的官方或者非官方機構(gòu)，而是超越內(nèi)國主權(quán)管轄邊界的國際性組織。綜上，新機構(gòu)成立的法律基礎(chǔ)應當是眾多國家作為成員方的、受到廣泛認可的開放式多邊條約。

（二）在條約中明確一些基本問題

鑒于投資爭端一方當事人為主權(quán)代表之國家或者一國政府的特殊性，新機制還需要首先明確一些尚存較大爭議的基本問題，例如公共管理行為和商業(yè)行為的界定、仲裁協(xié)議是否意味著放棄豁免、國有企業(yè)的行為和財產(chǎn)可否享有主權(quán)豁免待遇等[40]，因為這些問題直接影響著國際投資爭端案件的管轄以及（在管轄權(quán)成立的情況下）裁判或裁決結(jié)果的落實。

（三）確立當事人爭端解決機構(gòu)選擇權(quán)的開放性機制及新機構(gòu)管轄權(quán)的排他性機制

投資爭端當事人有權(quán)主宰糾紛的解決途徑。正如是否尋求救濟措施是當事人的權(quán)利那樣，允許爭議主體選擇爭端解決機構(gòu)，也體現(xiàn)了跨境投資合作中對當事雙方權(quán)利的尊重。[41]因此，新機制宜保留當事人對爭端解決機制的選擇權(quán)，不因新解決機制的建立而排斥已有機制管轄的可能性。特別是當同時為ICSID公約成員國的“一帶一路”國家與在該國直接投資的沿線另一ICSID締約國國民之間發(fā)生投資爭端時，雙方有權(quán)選擇是將爭端提交ICSID中心進行仲裁或者調(diào)解，還是交由新投資爭端解決機構(gòu)處理，抑或通過其他途徑解決。

另外，ICSID機制在管轄權(quán)效力方面，具有一大優(yōu)勢——與內(nèi)國爭端解決機制保持相對互獨立，并且，一旦雙方當事人作出同意將爭議提交ICSID仲裁的意思表示，將受到嚴格約束，任何一方不得單方面撤回其同意ICSID也因此取得排他性的管轄權(quán)。對此，新投資爭端解決機構(gòu)可以借鑒。新機構(gòu)管轄權(quán)一經(jīng)確定，便具有排除援用其他救濟手段的效果。

（四）確立上訴機制

建立上訴制度的主要目的，是保證仲裁裁決法律適用的一致性和仲裁程序的公正性[42]，為投資爭端仲裁裁決創(chuàng)造合理的監(jiān)督機制。在上訴機制的設(shè)計中，應審慎選擇上訴程序與撤銷程序的取代關(guān)系或者并存關(guān)系，制定公平的上訴專家組成員的遴選方案，確定上訴審查的權(quán)限范圍，保證上訴程序的透明度。[43]

（五）確立新機制框架內(nèi)的承認與執(zhí)行仲裁裁決機制

這方面可以參考ICSID公約的做法，在新機制的構(gòu)建中，賦予機構(gòu)仲裁裁決獲得承認和執(zhí)行的效力。同時，在新條約中加入裁決執(zhí)行的限制豁免原則，相較于加入放棄執(zhí)行豁免的條款，或許更易被各締約國接受。因為，前者意味著主權(quán)國家將本國財產(chǎn)的處置權(quán)利徹底讓渡給他國執(zhí)行法院；而后者則意味著國家用于商業(yè)行為的財產(chǎn)有被強制執(zhí)行的可能，這是參與商事活動的國家能夠并且應當預期和承受的風險。[44]

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