深仲受案范圍擴大所面臨的挑戰

【摘要】：深圳國際仲裁院（華南國際經濟貿易仲裁委員會）于2016年10月26日發布2016版《深圳國際仲裁院仲裁規則》，第二條“受案范圍”中新增“受理一國政府與他國投資者之間的投資爭議仲裁案件”，這是中國仲裁機構首次在仲裁規則中明確將投資爭議納入仲裁受案范圍，從現有投資爭議解決框架來看，受案范圍的增加將會帶來一系列困難和挑戰。

【關鍵詞】：投資爭議仲裁；解決投資爭端國際中心；雙邊投資保護協定；透明度

深圳國際仲裁院（華南國際經濟貿易仲裁委員會）于2016年10月26日發布2016版《深圳國際仲裁院仲裁規則》（以下簡稱《規則》），《規則》第二條“受案范圍”新增一款“仲裁院受理一國政府與他國投資者之間的投資爭議仲裁案件”，這是中國仲裁機構首次在仲裁規則中明確將投資爭議納入仲裁受案范圍。仲裁院受理此類案件時，適用《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》并按照與《規則》同時發布的《深圳國際仲裁院關于適用<聯合國國際貿易法委員會仲裁規則>的程序指引》管理案件。

國際投資仲裁是指解決東道國與在其境內投資的外國投資者之間有關投資爭端的國際仲裁。與一般的國際商事仲裁相比，國際投資仲裁解決的是國家與投資者之間的爭議，而國際商事仲裁解決的一般是公司和個人等平等主體之間產生的爭議。

ICSID（解決投資爭端國際中心，以下簡稱中心）是根據1966年10月正式生效的《關于解決國家和其他國家國民投資爭端公約》（1965年華盛頓公約）成立的國際組織，其辦公地點設在美國首都華盛頓的世界銀行總部。中國批準加入公約時做出“中國僅考慮把由征收和國有化產生的有關補償的爭議提交‘中心’管轄”的保留，這樣的保留使得中國在面臨類似投資爭議時很少作為被申請方，在爭議出現時可采取的救濟措施有限。

隨著“一帶一路”戰略日漸縱深發展，我國對外投資規模正逐漸擴大，投資者維護合法權益、尋求法律救濟的訴求越來越迫切，為了更好地保護中國企業的利益，增強中國在投資糾紛中的話語權，構建一個以中國為主導的投資爭端解決中心極為重要。深圳國際仲裁院2016年《規則》對受案范圍的擴大從一定程度上來說算是一次有益的嘗試，但是，深圳國際仲裁院真正想要有效解決東道國政府與我國投資者之間的投資爭議，至少要克服以下障礙。

一、進行仲裁的協議

當事人將其間任何爭議或分歧提交仲裁的協議是現代國際商事仲裁的基石，仲裁要有效，首先須存在進行仲裁的有效協議。仲裁協議通常以“仲裁條款”的形式在主合同中作清楚約定，也可以以單獨的“提交仲裁協議”的形式作出約定，但無論采取哪種方式，必須存在協議。如果不存在協議，就不存在有效的仲裁。而且，從實際考慮，特別是考慮到仲裁裁決的執行，必須存在進行仲裁的協議的書面證據。

《規則》第七條第3款對書面要件做了明確規定“仲裁協議應當采取書面形式。書面形式包括但不限于合同書、信件和數據電文（包括 電傳、傳真、電子郵件和電子數據交換）等可以有形表現所載內容的形式”。

有關國家是否同意仲裁的問題，普遍認為一國同意進行投資仲裁的意思表示體現在其簽訂的投資保護協定中，尤其是雙邊投資保護協定（BIT）中。在國際投資仲裁的實踐中，往往會遇到BIT規定不明確、BIT中無管轄權條款、東道國與投資國之間沒有BIT等問題。在這種情況下，仲裁庭會依據《維也納條約法公約》對BIT進行解釋，或分析相關其他法律法規，試圖從立法目的、條約上下文等角度探尋一國是否有同意進行投資仲裁的意思表示。

然而即便是關于在BIT中的仲裁條款在適用時也會遇到阻礙，東道國政府與投資者母國之間的關于投資爭議提交仲裁的協議能否當然適用到東道國政府與外國投資者之間投資協議中這本身是一個存在爭議的問題。在BIT協定存在的前提下，一個投資者在某個特定的案件中能否援引一項以上的投資協定以證明自己的合法權益，這涉及到與此等協定的范圍以及適用有關的基本問題。

二、仲裁適用的法律

國際商事仲裁中，一般遵循當事人雙方的約定而選擇法律的適用；如果當事人雙方沒有對適用法律進行約定，則將通過國際私法沖突規范確定應當適用的國內法或國際公約。與國際商事仲裁不同，國際投資仲裁適用的法律較為復雜。ICSID公約第42條規定：“仲裁庭應依照雙方可能同意的法律規則對爭端作出裁決。如無此種協議，仲裁庭應適用作為爭端一方的締約國的法律（包括其沖突法規則）以及可能適用的國際法規則。”從上述條文內容來看，締約國的國內法在當事人沒有約定時可以予以適用，但是，在實際操作中，投資者與東道國之間的投資爭議本身就涉及東道國所頒布法律的有效性及合法性問題。

有關締約國的國內法是否合法、有效的問題，在國際投資仲裁中十分常見。雖然各國有權依據自身的實際情況制定和頒布法律，但是各國頒布法律的方式、內容等應當有所限制。如果一國頒布的法律從法律措施、實際效果等方面綜合判斷，構成了歧視、不合理征收等一些違反投資保護協定的行為，則應當認定其違反了條約義務，繼而應對投資者進行賠償。

三、選擇仲裁員

如果當事雙方之間存在有效的仲裁協議，那么隨之而來的問題是對仲裁員的選擇。仲裁和訴訟相區別的特點之一是仲裁當事人可以自由選定自己的仲裁庭，選擇經驗豐富的仲裁員是進行公正有效仲裁的主要因素之一。

在此還要解釋一下雙方在仲裁地選擇上的考慮。通常選定的仲裁地都是在外國，這樣任何當事人均無在國內仲裁的優勢。在仲裁地的選擇上最重要的考慮因素通常是法律環境，這與仲裁的進行及仲裁裁決的可執行性均是相關聯的。深圳國際仲裁院關于仲裁地的規定分為兩個層次：（1）當事人對仲裁地有約定時，從其約定；（2）沒有約定時，以仲裁院所在地為仲裁地，此時，仲裁院還可以視情況指定仲裁地。鑒于仲裁地選擇上的靈活性，仲裁庭的組成即對仲裁員的選擇會很大程度上決定是雙方當事人是否同意將爭議提交仲裁院管轄。

為保證仲裁員的公正性和獨立性，《規則》第三十條還規定了仲裁員信息披露制度：（1）仲裁員被指定后，應簽署保證獨立公正仲裁的聲明書；（2）仲裁員應當在聲明書中披露其知悉的可能引起對其公正性和獨立性產生合理懷疑的任何情形；（3）仲裁員在簽署聲明書后的仲裁程序中出現應當披露的情形的，應當立即書面披露。另外，實踐中還應該參考國際律師協會于2004年制定的《關于利害關系沖突的指南》來確定披露的標準，保證仲裁員能被雙方接受。

四、仲裁裁決能否得到外國法院的承認和執行

國際商事仲裁中勝訴的一方總是希望裁決立即得到履行，當仲裁裁決做出地和仲裁裁決執行地不一致時就不得不考慮關于仲裁裁決的承認和執行。

深圳國際仲裁院在對投資者和東道國政府間的投資爭議做出裁決后，如果裁決有利于投資者，則申請東道國法院對仲裁裁決予以承認和執行是難以避免的。

國際仲裁裁決在承認和執行方面對國內法律體系表現出極大的依賴，仲裁庭受到其可行使的權利的局限使得執行裁決必須通過執行地的國內法院依程序規則行事，各國法院之間采取的程序不盡相同，但是，以《紐約公約》為頂峰，國際公約保證了在世界各重要貿易國家承認和執行裁決的高度統一性。

以《紐約公約》為例，公約第一條規定“仲裁裁決，因自然人或法人間之爭議而產生且在申請承認及執行地所在國以外之國家領土內作成者，其承認及執行適用本公約。本公約對于仲裁裁決經申請承認及執行地所在國認為非內國裁決者，亦適用之”，《紐約公約》的適用范圍限于平等主體之間，投資者與東道國政府之間的投資爭議提交仲裁所獲得的裁決顯然不在公約允許的范圍內，東道國法院沒有義務受理承認或者執行仲裁裁決的申請。

另外，即便是東道國法院受理了投資者承認仲裁裁決的申請，東道國政府也可以向其法院申請確定仲裁協議無效，一般而言，各國國際私法中關于仲裁裁決是否有效的準據法，都是適用仲裁機構所在地法或仲裁地法，在不考慮當事雙方約定仲裁地為外國的情況下，中國相關法律并沒有規定仲裁院有處理投資仲裁案件的權限，根據中國《仲裁法》的相關規定，東道國法院有充分的理由確認該仲裁裁決無效。

第三，《紐約公約》第五條第2款“爭執的事項，依照這個國家的法律，不可以用仲裁方法解決”時，東道國法院可以拒絕對裁決的承認和執行。

仲裁裁決的執行還會面臨有關執行豁免的問題，ICSID公約作為解決投資爭議的先驅者，規定如果締約國國內法有關于本國或外國執行豁免的法律存在時，公約尊重內國法的規定。而深圳國際仲裁院2016年《規則》中并無相關規定，最為重要的一點是，我國現存的法律沒有賦予也不可能賦予仲裁院強制執行外國財產的權利。

以上提到的四個問題是深圳國際仲裁院在受案范圍擴大后不可避免地會遇到的問題，也是決定當事人是否選擇將投資爭議提交仲裁院管轄時主要會考慮的問題，這幾點將對2016年《規則》是否能像仲裁院制定規則時所預期的那樣有效地解決“一帶一路”背景下投資者與東道國之間的投資爭議產生極大的影響。投資者需要做大量調研來確定東道國的政治、法律環境，提前做好風險預防；仲裁院應該出臺詳細規定來提高仲裁員選擇程序的透明度，保證仲裁員的公正性和獨立性，吸引更多當事人選擇將投資爭議提交管轄；仲裁院管轄權上存在的瑕疵，可以通過完善《仲裁法》來填補；仲裁裁決的承認和執行問題，應基于國際條約和雙邊協定以及國內法來考慮。

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