國外發(fā)達(dá)國家醫(yī)療侵權(quán)證明責(zé)任研究

【摘要】：許多國家的訴訟制度非常發(fā)達(dá)，重視對(duì)訴訟實(shí)務(wù)的研究，在多年的醫(yī)療侵權(quán)案件的審理中，形成了系統(tǒng)的理論學(xué)說，積累了豐富的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。因此，要想科學(xué)的配置我國醫(yī)療侵權(quán)訴訟中的證明責(zé)任，就非常有必要借鑒世界其他先進(jìn)國家關(guān)于醫(yī)療侵權(quán)賠償糾紛訴訟的證明責(zé)任分配制度。

【關(guān)鍵詞】：表見證明；重大診療過失；大概推定；事實(shí)自證

許多國家的訴訟制度非常發(fā)達(dá)，重視對(duì)訴訟實(shí)務(wù)的研究，在多年的醫(yī)療侵權(quán)案件的審理中，形成了系統(tǒng)的理論學(xué)說，積累了豐富的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。因此，要想科學(xué)的配置我國醫(yī)療侵權(quán)訴訟中的證明責(zé)任，就非常有必要借鑒世界其他先進(jìn)國家關(guān)于醫(yī)療侵權(quán)賠償糾紛訴訟的證明責(zé)任分配制度。

一、德國法上的兩種理論

德國多年來在審理環(huán)境污染、醫(yī)療事故、交通事故等引起的訴訟中，通過司法實(shí)務(wù)結(jié)合理論探討，確立了幾種學(xué)說，以解決這類訴訟中的證明責(zé)任問題。

（一）表見證明理論

它來源于英美證據(jù)法的“事實(shí)自證”原則，主要解決對(duì)過錯(cuò)和因果關(guān)系的舉證困難問題。德國法上關(guān)于舉證責(zé)任分配的規(guī)則稱為“表見證明”（Ancheninsbeweis）[1]。也就是說，在具有高度蓋然性的經(jīng)驗(yàn)法則支配下的“定型化的事態(tài)經(jīng)過”發(fā)生作用的情形下，無須經(jīng)過細(xì)致的認(rèn)定，就可以直接對(duì)某事實(shí)作出認(rèn)定，這在德國的判例及學(xué)說上被稱為表見證明[2]。如果要推翻這種推斷，對(duì)方當(dāng)事人必須提供足夠的、具體的、特定的證據(jù)證明特別事情的存在，以排除經(jīng)驗(yàn)法則的適用。對(duì)方當(dāng)事人提出的證據(jù)只要能夠達(dá)到動(dòng)搖法官“心證”的程度即可，提供證據(jù)責(zé)任則再次轉(zhuǎn)到原告身上，原告需進(jìn)一步提供證據(jù)確保法官的“心證”不動(dòng)搖，否則將敗訴。對(duì)表見證明的性質(zhì)，德國學(xué)術(shù)界有不同的認(rèn)識(shí)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為表見證明不過是法官在自由心證范圍內(nèi)適用經(jīng)驗(yàn)法則的問題，因而是證據(jù)評(píng)價(jià)的問題；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為表見證明是用來解決主要事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)法院如何判決的，所以具有轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任的功能。其中證據(jù)評(píng)價(jià)說為通說，也是為法院判例所采納的學(xué)說；德國的通說和判例認(rèn)為，“表見證明”并不改變舉證責(zé)任的分配，只是減輕原告的舉證負(fù)擔(dān)[3]。表見證明的本質(zhì)仍然只是法官自由心證的證據(jù)評(píng)價(jià)問題。

（二）重大診療過失的證明責(zé)任理論

德國自20世紀(jì)初，出現(xiàn)大量因環(huán)境污染、醫(yī)療事故、產(chǎn)品責(zé)任而產(chǎn)生的損害賠償案件。在這類訴訟中，如果因襲舊的舉證責(zé)任分配原則，受害者多因舉證困難不能得到賠償。德國法院上世紀(jì)60年代以來，“對(duì)于醫(yī)師在執(zhí)業(yè)中加害病人的損害有許多判例，均認(rèn)為如果醫(yī)師的行為有重大失誤，造成病人身體遭受重大損害，應(yīng)由加害人就其失誤行為為無故意、過失及該行為與損害之間無因果關(guān)系進(jìn)行舉證。德國法院通過判例所確立的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的做法，即為后來的證明證責(zé)任倒置。按照德國判例，并非在所有的醫(yī)療侵權(quán)損害賠償訴訟中均可改變證明責(zé)任分配的原則。在具體案件中適用證明責(zé)任倒置，應(yīng)具備兩個(gè)前提要件[4]：

首先，必須有重大診療過失存在。根據(jù)德國判例的解釋，重大診療過失的判斷應(yīng)該以明顯地違反醫(yī)學(xué)界公認(rèn)的規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)德國判例所確立的原則，為避免在此類醫(yī)療訴訟中濫用舉證責(zé)任倒置，在判斷醫(yī)生的診療行為是否存在過失時(shí)，以“嚴(yán)重的技術(shù)過失”來解釋重大過失人診療行為。醫(yī)生的過失行為是否屬于嚴(yán)重的技術(shù)過失，應(yīng)依據(jù)實(shí)施診療行為當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水準(zhǔn)予以判斷。提出訴訟請(qǐng)求的原告應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任，提供證據(jù)證明這種重大診療過失行為的存在。

其次，這種診療過失和患者所受到的傷害之間存在直接的因果關(guān)系。該項(xiàng)條件只要求醫(yī)生的診療過失可能是引起患者所受到傷害的原因即可，而且必然引起后者的發(fā)生。對(duì)于確定診療過失是否足以引起患者的損害結(jié)果，只能根據(jù)醫(yī)學(xué)知識(shí)及經(jīng)驗(yàn)來判斷，因此訴訟中一般應(yīng)由醫(yī)學(xué)專家提供鑒定意見，而法官根據(jù)鑒定意見作出判斷。

二、日本的“大概推定”理論

過失初步推定（姑且推定、大概推定）是日本民事法學(xué)上的理論。所謂過失的大概推定，是指原告提出各種證據(jù)，只要能使法院感到“非常像是有過失”就可以，而被告方面則必須要使法院確信“沒有過失”這樣一種狀況。這種過失的大概推定的邏輯，是判例為從實(shí)質(zhì)上減輕原告的舉證責(zé)任所一直采用的手法。對(duì)于醫(yī)療行為那樣高度的專門技術(shù)行為的侵權(quán)行為的場(chǎng)合，法院均進(jìn)行了這種過失推定的操作[5]。“大概推定”原則的地位，居于“事實(shí)本身說明過失”原則及“表見證明”理論之間，就其效力而言，近乎“表見證明”理論，但就推定的對(duì)象來看，又偏向于過失的存否，較接近“事實(shí)本身說明過失”原則。對(duì)大概推定的性質(zhì)，日本學(xué)者存在事實(shí)推定說、證明度減輕說以及舉證責(zé)任倒置說三種認(rèn)識(shí)，其中事實(shí)推定說居通說地位，也是日本司法實(shí)務(wù)所采用的學(xué)說[6]。該說認(rèn)為大概推定是法官依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則對(duì)事實(shí)作出的推測(cè)性認(rèn)定，仍然屬于證據(jù)評(píng)價(jià)的范疇，在被告未能提出反證的情況下，法律并未強(qiáng)制法官作出存在過失的認(rèn)定，法官依據(jù)自由心證認(rèn)定不存在過失也是允許的。此原則應(yīng)屬于法官形成心證過程中的問題，屬于自由心證的范疇，并不發(fā)生舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的問題。

三、英美法中的“事實(shí)自證”原則

（一）“事實(shí)自證”原則的產(chǎn)生及其內(nèi)容

“事實(shí)自證”最早來源于古羅馬，后來演變?yōu)榉尚g(shù)語。該原則的涵義是指：就是后果嚴(yán)重的事實(shí)本身就能夠證明造成該后果的行為具有過失，不需要采取其他的證據(jù)進(jìn)行證明。該原則主要適用于兩種醫(yī)療侵權(quán)案件，即將醫(yī)療器材遺留在患者體內(nèi)和在遠(yuǎn)離手術(shù)部位的健康部位造成傷害的訴訟。

（二）“事實(shí)自證”原則在醫(yī)療侵權(quán)訴訟中的適用

學(xué)者們通常認(rèn)為“事實(shí)自證”原則在訴訟法上所具有的效果是產(chǎn)生事實(shí)推定。事實(shí)推定的效力一般是將證明被告存在過失，則提供證據(jù)責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告，如果被告未能提供證據(jù)推翻其有過失的推定，法官將把案件作為法律問題，作出原告勝訴的指示判決。但過失推定并不使說服責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移，原告仍應(yīng)提出優(yōu)勢(shì)證據(jù)證明被告的過失。由此可見，“事實(shí)自證”原則的作用是使醫(yī)療侵權(quán)訴訟中的提供證據(jù)責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)換，減輕原告的舉證責(zé)任，而加重對(duì)被告的證明負(fù)擔(dān)。法官在醫(yī)療訴訟中傾向于適用該條原則確定舉證責(zé)任的分配，主要基于以下三個(gè)方面的原因：基于證據(jù)距離遠(yuǎn)近的原因，為避免“沉默共謀”現(xiàn)象的產(chǎn)生，患者接受治療時(shí)可能處于無意識(shí)狀態(tài)。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳榮宗.舉證責(zé)任分配與民事訴訟法[M].臺(tái)北：三民書局，1984：60.

[2]陳界融.證據(jù)法學(xué)概要[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2007：319.

[3]龔賽紅.醫(yī)療損害賠償立法研究[M].北京：法律出版社2001：296.

[4]龔賽紅.醫(yī)療損害賠償立法研究[M].北京：法律出版社2001：318.

[5]于敏.日本侵權(quán)行為法[M].北京：法律出版社1998：132.

[6]龔賽紅.醫(yī)療損害賠償立法研究[M].北京：法律出版社2001：305.